일상과 정보를 공유합니다

- 천성적으로 게을러서 그런지 제12회 변시가 끝나고도 2주가 지났음에도 아직도 내 답안 복기를 완료하지 못하였다. 더 시간이 지나면 어차피 의미가 없을 것 같아서 복기의 구체성을 낮추더라도 빨리 작성하기로 마음먹었다. 

- 어제 로스쿨 교수님들의 대략적인 답안도 공개되었다고 하니 얼른 복기를 끝내고 읽어봐야겠다.

▶제1문(행정소송 소장 작성) 

1. 피고

보건복지부 장관

- 보자마자 피고가 보건복지부 장관인지 소청심사위원회일지 잠깐 헷갈렸으나, 처분 2개 중 변경된 것은 징계처분만이었음. 이럴 때 둘 다 피고로 잡거나 소청심사위원회만을 피고로 잡은 기록이 없었던 것 같고, 상식적으로 원처분자를 피고로 하는 게 맞다고 생각하여 그냥 보건복지부 장관으로 함.

2. 청구취지

 - 1. 피고가 원고에 대하여 한 2022. 4. 20.자 직위해제 처분과 2022. 5. 13.자 감봉 3월 처분을 각 취소한다.

   2. 소송비용은 피고가 부담한다.

라는 판결을 구합니다.

- 변경된 원처분 쟁점인 것은 명확하였고, 일자 특정과 관련하여 학교 교수님들께서 말한 것이 달랐던 것으로 기억함(한 분은 처분일자를 기재해야 한다고 했던 것 같고, 한 분은 처분서 교부일자를 해야 한다고 했던 것 같음). 분명 이 부분에 대해서 이상함을 느껴 질문해야겠다고 생각했었는데 그대로 변호사시험까지 옴(여러분은 꼭 질문이 생기면 변시 전에 해결하고 오세요 ㅠㅠ). 순간 정형근 교수님 기록형 교재 답안 중에서 처분일자를 기재했던 청구취지가 기억나서 처분일자로 기재하고 넘어감. 

3.  적법성

 가. 대상적격

- 행소법 제19조, 제2조 제1항 1호 써주고, 직위해제 처분의 경우 별 문제 없이 인정하였고, 감봉처분의 경우 '변경된 원처분' 판례를 써주며 2022. 5. 13.자 감봉 3월처분으로 인정함. 

 나. 소의 이익

- 행소법 제12조 후단 써주고, 판례는 이미 처분이 끝난 경우에도 그 처분의 불이익이 장래에도 영향을 주거나 예정된 경우 소의 이익 인정함. 

- 직위해제 처분의 경우 공무원보수규정 제29조에 따라 봉금의 50%를 받아 그 불이익이 현존한다고 써주고, 감봉처분 역시 3개월간 급여를 온전히 못받아 현재에도 영향이 있어 소의 이익이 있다는 식으로 작성함. 

- 포섭시 직위해제처분을 어떻게 포섭할지 고민했는데, 그냥 위와 같이 모호하게 포섭해 버림.

 다. 제소기간(틀림)

-  행소법 제20조 써주고, 행정심판 전치주의를 통해 행정심판 거친 경우 재결서정본 송달일자부터임.

- 사안의 경우 소청심사위원회 결정 송부일자인 2022. 6. 10. 자를 기준으로 했어야 하는데, 멍청하게 징계 재처분결과 통보 교부일자인 2022. 6. 14. 기준으로 하여 2022. 9. 13.로 구해버림...

- 학교에서 모의고사 강평을 들을 때 제소기간 문제는 틀리면 소장작성일자를 구하는 문제와 더불어 2번 틀려서 최소 6점(8점 기준(적법성 6점, 소장작성일자 2점))감점이라고 했었음ㅠㅠ

 라. 전심절차

- 소청심사위원회 결정 거쳐서 전심절차 문제없다고 씀.

 마. 관할(쓰려다가 시간 없어서 생략)

4. 위법성 

- 들어가면서, 다른 쟁점은 대충 찾았는데, 직위해제 처분의 실체적 하자가 무엇일지 모르겠어서 계속 고민하다가 시간이 너무 흐르는 것 같아서 그냥 징계처분부터 쓰기로 하고 시작함. 

 가. 징계 처분

  1) 절차적 하자(이유제시하자) 

- 국가공무원법 제75조, 공무원 징계령 제19조, 행절법 제23조 언급함

- 징계처분의 경우 이유를 국가공무원법상 의무 위반이라고만 썼는데, 판례상 이유제시가 없거나 미흡하여 그 징계의 이유 등을 알 수 없으면 이유제시하자 있다고 보는바, 절차상 하자 있다고 씀. 

- 행절 3조 2항 9호의 경우 직위해제만 적용될 뿐, 징계처분은 행절법 적용된다는 판례와 포섭도 써줌. 

  2) 실체적 하자

   가) 법적성격

- 재량행위 및 기속행위 판단 기준 판례 작성, 사안 포섭 후 재량행위인데, 사실오인, 비례원칙, 평등원칙, 부정한 동기

등의 경우 위법하다고 씀

   나) 사실 오인 

- 복종의무 위반의 경우, 판례상 공무원의 복종의무는 무조건적인 복종을 의미하는 것이 아닌 바, 사안의 경우 블랙리스트 작성 등 부당한 처사에 대한 거부는 복종의무 위반이 아님.

- 비밀엄수의무 위반의 경우, 공무상 비밀은 보호가치 있는 비밀이고 보호법익은 국가의 기능 보호이므로, 사안의 블랙리스트 작성 사실을 폭로하여도 보호가치 있는 비밀이라고 볼 수 없음.

- 품위유지의무 위반의 경우, 위에서 살펴본 듯이 복종의무 위반이 아니고, 상관과 다투었다고 하더라도 품위유지의무 위반이 아니라고 씀.

- 사실, 포섭을 정확히 어떻게 해야 할지도 모르겠고, 비밀도 맞는 것 같은데 안된다고 써야 할 것 같아서 그냥 형법에서 군인의 복종의무와 공무상 비밀누설 관련 판례가 생각나서 그거 쓰고 아니라고 함.

  다) 비례원칙

- 행정기본법 작성 후, 상당성 부분에서 '원고는 공무원으로 양심을 지키고 국민을 위하여 일할 의무가 있고, 블랙리스트 작성은 이에 반하는 일이며, 홀로 부모님을 모시고, 주변 직원들과 관계도 좋고...' 구구절절하게 씀.

 나. 직위해제 처분

- 위와 거의 겹치게 씀(사실 오인 및 비례원칙 부분) 

5. 소장작성일자(틀림)

- 2022. 9. 13. (2022. 9. 8. 임)

6. 관할

- 대전지방법원 귀중

- 엄청 고민함. 기본기가 부족해서 고민한 건데, 지법일지 고법일지 한참 고민하다가 그냥 시간 없어서 지법 썼는데 맞았음. 

▶제2문(68조 2항 헌법소원)

1. 청구취지 

- '약사법 제20조 제1항과 동법 제93조 제1항 제2호는 헌법에 위반된다' 라는 결정을 구합니다.

2. 당해사건

- 2022고단2190

3. 적법성

 가. 대상성

- 쓰지말라 되어있었는데 시간이 40분 남기고 쓰기 시작해서 급하다 보니 2줄 정도 '법률이라 문제없다'는 식으로 씀.

 나. 위헌법률심판제청의 기각

- 68조 2항 헌법소원은 위헌법률심판제청이 기각되어야 하고, 2022초기395 위헌법률심판제청이 2022. 12. 1. 기각됨.

 다. 재판의 전제성

- 68조 2항 헌법소원은 헌법 107조, 헌재법 41조에 따라 재판의 전제성이 있어야 함.

- 재판의 전제성은 구체적 사건 계속중, 당해 사건에 적용, 다른 내용의 재판을 하게되는 경우이며, 다른 내용의 재판을 하는 것은 다른 주문이 나오는 경우 뿐만 아니라 이유, 재판의 논리(?)가 변경되는 것도 포함함.

- 포섭

 라. 기간

- 헌재법 69조 2항 따라서 기각하는 결정 통지받고 30일 이내이나, 헌재법 70조 따라 국선변호인 선임 신청 후 기각당하면 신청일부터 기각결정 송달일까지 빼야함.

- 기각 결정 통지일은 2022. 12. 5.이고, 국선변호인 신청일인 2022. 12. 7.부터 2022. 12. 16.까지 빼야해서 2023. 1. 16.임(2023. 1. 14.이나 공휴일이므로 그 다음 평일인 2023. 1. 16.임)

4. 위헌이라 해석되는 이유

 가. 과잉금지원칙

   1) 제한되는 기본권

- 직업의 자유, 일반적행동자유권, 평등권

   2) 경합

- 일반적으로 포괄적인 기본권과 개별적인 기본권이 있으면 개별기본권 우선으로 판단

- 사안의 경우 직업의 자유와 일반적행동자유권 중에는 직업의 자유로 검토하고, 평등권 따로 검토함

   3) 단계이론

- 단계이론 간단하게 적시 후 사안의 경우 2단계 주관적사유에 의한 직업결정의 자유(약사면허 없는 자들이 약국개설 불가능한 것에 초점을 맞춤) 제한이라 씀.

   4) 과잉금지 원칙(직업의 자유) 

- 목적의 정당성, 수단의 적합성 인정해주고, 최소 침해성에서 '일률적으로 금지하여 과도한 침해이고, 회복불가능한 손해를 주며, 과도한 영리를 추구하는 경우는 따로 입법 및 행정 제도의 구비로 규제할 수 있고, 자본과 전문성의 결합으로 더 공익을 증가시킬 가능성이 큼에도 일괄적으로 금지하다'는 식으로 날림으로 작성함.

- 법익 균형성 역시 추구하는 공익이 '안전한 의약품 공급을 통한 국민의 안전'이라는 다소 모호한 반면, 침해 사익은 구체적이고 회복불가하다고 써줌. 

 나. 평등권

  1) 비교집단과 심사기준

- 다른 전문직인 회계사와 변호사와 비교, 심사기준은 엄격한 비례원칙으로 함.

  2) 평등 심사

- 사안의 경우 다른 전문직인 회계사와 변호사의 경우 법인 설립이 가능한데, 약사만 불가능함. 

- 물론 약사는 국민의 생명과 직접적으로 연관된 일을 하지만, 변호사 역시 사회적 생명을 다룬다는 점에서 그 중대성이 동일하다고 평가가 가능한데, 약사만 불합리하게 차별 중임.

- 앞서 살펴본 바와 같이 행정제도의 구비와 입법을 통해 예상되는 불이익 역시 해결 가능함. 

- 차별 취급의 최소성과 균형성이 없음.

 다. 형벌과 책임의 비례원칙

- 일반론 2줄 써줌. 

- 형사처벌까지 하는 것은 과함.

5. 작성일자

- 2023. 1. 16.

▶후기

- 항상 그렇듯 헌법소원 작성할 때 시간이 없어서 날림으로 작성함. 실제로 과잉금지 20줄, 평등권 15줄, 책임과 형벌의 비례원칙 10줄 정도를 마지막 20분에 날림으로 작성하고 냈음. 

- 제소기간이 틀린 것, 헌법소원의 포섭이 미흡한 점이 제일 걸림.

- 날마다 하나씩 작성하려 하였으나 제가 워낙 게으르다보니 점점 늦춰지네요. 제가 작성한 답안의 기억이 더 희미해지기 전에 복기를 하기 위하여 핵심내용은 최대한 포함하면서도 간단한 형식으로 작성하겠습니다. 

- 더불어, 제가 시험 직후 틀린 것 같다고 생각한 부분은 일단 내용 중 표시를 해둔 뒤, 추후 여러 훌륭하신 강사분들의 답안을 읽어보고 추가하도록 하겠습니다. 이 글을 작성하는 시점인 2023. 1. 26. 기준 공법 강성민 변호사님 사례형 답안과 민사법 김남훈 변호사님 사례형 답안을 1차례 훑어본 상태입니다(기억에 없는 걸 보니 정말 대충본 듯 합니다ㅎㅎ).

- 글의 목적이 이정도로 작성하면(이정도로 망하게 작성한 경우ㅠㅠ) 이 정도 점수가 나온다는 것을 전달하고 싶은 것이므로 최대한 오염되지 않은 상태의 기억 그대로 전달하도록 노력하겠습니다. 

- 말이 길어지는데, 제 답안에 대한 복기도 중요하지만 시험 당시 어떤 생각을 가졌는지도 중요하다는 생각이 들더라고요. 그래서 이 역시 추가로 작성할 예정입니다. 

▶공법

- 2문 진입시 1시간이 남았으며, 1문의 5를 비워둔 상태였음. 따라서, 50분안에 끝내고 10분안에 1문의 5를 처리하자는 당찬 생각을 가지고 2문 시작함.

▶2-1문(시행규칙 19조의 법적성격 및 직권취소의 가능성)

- 보자마자 법적성격과 직권취소 가능성, 재량행위 위법여부를 쓰되 시간이 없으니 기록형처럼 간단하게 써야겠다는 생각이 들었음(목차를 최소화하여).

1. 쟁점

- 시행규칙 19조의 법적성격 및 재량행위의 일탈 여부, 직권취소의 가능성이 문제됨.

2. 甲 주장의 타당성

 가. 시행규칙 제19조 [별표 7]의 법적성격

   1) 판례의 태도

- 재량행위와 기속행위의 구분기준에 대하여 판례는 해당 법문언의 체계와 형식, 해당 행위의 목적과 특성, 그 법의 개별적 관련성과 성질과 유형을 종합적으로 고려해야 함(체형, 목특, 개성유로 암기함).

- 더불어, 일반적으로 '~하여야 한다'는 형식인 경우 기속행위인 경우가 많으며, '~할 수 있다'는 형식의 경우 재량행위가 ㅁ낳음.

  2) 사안

- 사안의 경우 시행규칙 제19조 [별표 7]은 공중위생법 제11조 제1항의 위임에 따라 제정되었으며, 모법이 ~할 수 있다는 형식이며, [별표 7] 역시 그 처분기준을 '경감할 수 있다'는 형식이고, 그 문언과 법적 체계 등을 고려해보면 재량행위임. 

 나. 재량행위 일탈여부

  1) 판례(급해서 짧아지기 시작)

- 판례는 재량행위의 경우 처분기준 등의 판단에 있어 감경인자를 전혀 고려하지 않은 경우 이는 재량행위의 일탈이라고 보며, 행정처분 등에 영업정지 등을 규정하는 경우 그 최고한도를 규정한 것으로 봄. 

  2) 사안

- 사안의 경우 별표 7은 위반행위가 고의나 중과실이 아닌 경우나 해당 의무 위반을 한 전력이 없는 경우에는 경감할 수 있다고 되어있고, 1차 위반 시 영업정지 1월의 최고한도를 규정중임. 

- 사안의 경우 丙은 약간의 술냄새를 풍기기는 하였으나 입장과정에서 정상적으로 보행, 입장료 지불 등 정상적인 상태로 보이고, 무연고자로 甲이 쉽사리 丙상태를 알기 어려운바, 甲에게 고의나 중과실이 있다고 보기 어려움.

- 그렇다면 이를 고려해 감경해야 하나, 이를 전혀 고려하지 아니하고 영업정지 1월의 최고한도를 그대로 적용한 것은 재량행위의 일탈, 남용에 해당함.

- 甲의 주장 타당함.

3. 직권취소 가부

 가. 의의(행정기본법 제18조)

- 조문 그대로 베낌

 나. 판례

- 행정청이 재량행위를 일탈, 남용하여 '부담부행정행위를 한 경우(이 문구를 작성하였는지 정확히 기억나지 않습니다)' 직권취소할 수 있는지 여부에 관하여, 행정기본법 제정 이전의 판례 역시 자유롭게 취소할 수 있다는 입장임.

 다. 사안

- 사안의 경우 앞서 살펴본 바와 같이 A시장은 재량행위를 일탈 남용하여 甲에게 영업정지 1월의 처분을 하였는바, 조문 및 판례에 따라 직권취소 가능함.

4. 결론

- 甲의 주장은 타당하며, A시장은 직권취소 가능함. 

▶2-2문(갑이 취소소송 가능한지 여부, 협의의 소익(누락함))

- 보자마자 어떤 판례를 묻는지 모르겠다는 생각이 들어서 남겨두었고, 마지막에 5분 남기고 갈겨썼음. 쓰자마자 틀렸다고 생각함.

1. 쟁점

- 사안에서는 甲이 효력정지 결정을 받고 승소판결을 받았음에도 행정청이 항소하였는바, 이 경우 제소기간 도과와 관련하여 효력정지의 효력이 2022. 2. 24.까지 유지되는지 문제된다.

2. 甲이 취소소송을 계속할 수 있는지 여부

 가. 의의(행소법 20조, 23조)

- 취소소송은 처분이 있음은 안날로부터 90일이내, 있은 날로부터 1년 내에 제기 가능함.

- 취소소송 제기시 그 집행을 정지할 필요가 있는 경우, 그 효력의 정지를 신청할 수 있음.

 나. 학설 및 판례

- 이때, 효력정지 결정후 승소판결을 받았는데도 행정청이 항소한 경우 추가로 효력정지를 신청하지 않은 경우 최초 효력정지가 계속된다고 보아야 할지에 대하여 ①긍정설과 ②부정설이 대립하나, 판례는 이 경우 그 형평성과 소송경제상 최초 효력정지가 항소심에도 계속된다고 보아야 한다는 입장임.

 다. 검토 및 사안('교수님 정성 점수라도 주세요'라는 마음으로 작성ㅠㅠ)

- 생각건대, 승소판결을 받고도 행정청이 항소한 경우 추가 집행정지(틀릴까봐 지움) 효력정지의 신청이 없다는 이유만으로 제소기간이 도과하였다고 본다면 취소처분의 당사자에게 불합리한 바, 판례의 입장이 타당함.

- 사안의 경우 2022. 2. 24. 당시 甲의 제소기간은 도과하였으나, 승소 후 행정청의 항소가 있는 경우에 해당하는 바, 효력정지가 계속되어 취소소송을 계속할 수 있음.

3. 결론

- 甲은 취소소송 계속할 수 있음.

▶2-3문(기판력)

- 국배법이 나올 줄은 알았는데(이태원 관련해서 국배법이 나올 것이라고 생각했음), 기판력...? 쓰다가 '기판력에 대해서는 아무 말 안하고 고의나 위법성 이야기한다'는 강성민 변호사님의 말과 표정이 머리에 휙 지나갔음. '아 이걸로 지어내자' 생각함.

1. 쟁점

- 취소소송의 기판력이 국가배상청구소송에 미치는지, 그리고 그 반대의 경우 역시 미치는지 문제됨.

2. 취소소송의 기판력이 미치는지 여부

 가. 학설 

- 취소소송의 가판력이 국가배상청구소송에 미치는지 여부와 관련하여 ①기판력이 항상 미친다고 보는 전부긍정설, ②기판력이 항상 미치지 않는다고 보는 전부부정설, ③그 위법성에 따라 판단하는 제한적 긍정설이 대립함.

 나. 판례

- 판례는 이에 대하여 명확하게 입장을 밝히지 않고, 취소소송이 확정되어 행정처분이 취소되었다고 할지라도 그 공무원의 행위가 고의 또는 과실로 인한 것으로 위법하다고 보기는 어렵다고 봄.

 다. 검토 및 사안

- 생각건대, 취소소송이 확정되었다는 이유만으로 바로 공무원의 행위가 위법하다고 볼 수 없음. 판례의 경우, 위법성이 큰 상황에 대해서는 고의, 과실을 인정하는 경향이나 기판력이 미친다고 볼 수 없다고 봄이 타당함(왜 갑자기 이렇게 썼는지 모르겠음. 갑자기 통찰력 있고 싶었나봄... 미쳤었나봐요...)

- 사안의 경우, 판례의 입장에 따를 경우 그 위법성이 큰 경우에 해당하여 기판력이 미친다고 볼 수 있으나, 기판력이 미치지 않는다고 봄이 타당한 바, 甲이 취소소송에서 인용판결을 받아도 국가배상청구소송에서 위법성과 관련된 다른 판단을 할 수 있음.

3. 국가배상청구소송의 기판력이 미치는지 여부 

 가. 학설

- 마찬가지로 전부긍정설, 전부부정설, 제한적긍정설이 대립함.

 나. 판례

- 판례 역시 이 경우에도 기판력이 바로 미친다고는 볼 수 없다는 입장임.

 다. 사안

- 사안의 경우 취소소송의 수소법원은 다른 판단 가능함.

4. 결론

- 판례의 입장에 따를 경우, 취소소송의 기판력은 국가배상청구소송에 미치나, 그 반대는 성립하지않음.

▶2-4문

1. 쟁점(법률유보)

- 법률유보 원칙 위반 여부 문제됨.

2. 위반 여부 

 가. 의의 및 판례

- 헌법 37조 2항에 따라 인정되며, 기본권 제한의 근거는 법률에 있어야 하나, 형식적 의미의 법률에 의해서만 제한되어야 한다는 것이 아닌 실질적으로 법률에 근거를 두고 있으면 됨.

- 판례는 기본권의 중대 영역을 침해하는 경우, 의회에 의하여 직접 규율되어야 한다는 의회유보원칙까지 인정함. 

 나. 사안

- 사안의 경우 시행규칙 제7조는 공중위생관리법 제4조 제7항에 근거하고 있고, 이를 다시 그 범위를 정해 [별표 4]에 위임함.

- 재위임의 경우 역시 그 범위를 지정하였고, 영업질서유지를 위해 준수해야 하는 위생관리기준을 [별표 4]에 규정하도록 하여 그 예측가능성 역시 있어 법률유보원칙 준수함.

3. 결론

- 법률유보원칙 위반되지 않음.

▶2-5문

-제한되는 기본권이 자기결정권인 것은 알고 있었는데 뭔가 부족해보여서 신체의자유(왜...? 아닐거라고 생각하면서도 '고민하느니 쓰자'는 생각으로 쓴 듯)와 평등권을 같이 씀.

1. 쟁점

- 자기결정권, 신체의 자유, 평등권이 문제됨.

2. 의의(헌법 제10조, 제12조, 제11조)

- 자기결정권은 그 명문의 근거에 대해 10조설, 17조설이 대립하나 판례 및 통설은 헌법 제10조에서 도출된다는 입장임.

- 신체의 자유는 헌법 제12조 조문 적시 후, 신체에 대한 적극적 권리 뿐만 아니라 소극적 권리도 포함된다고 씀.

- 평등권의 경우 예시설과 한정설이 대립하나, 예시설에 해당함. 

- 사안의 경우 위 모두 침해되고, 평등권의 경우 무연고로 사망하지 않은 자와 비교되고, 그 시체처리 방법과 관련해 차별취급이 있음. 

3. 경합

- 개별기본권과 포괄적 기본권이 대립하는 경우, 개별 기본권이 우선됨

- 사안의 경우, 자기결정권 역시 중요 권리이므로 같이 판단함. 평등권도 원칙적으로 따로 심사해야 하나, 이 사안의 경우 판단과정에서  침해최소성에 포함되므로 같이 판단함.

4. 과잉금지 심사

 가. 목적의 정당성과 수단의 적합성

- 이 사건 법률은 의료기술의 발달과 의료 교육을 위하는 바 목적이 정당하고, 무연고자의 시체 해부를 할 경우 그 효과 기대할 수 있어 수단 적합함.

 나. 침해최소성

- 그러나 시체의 자기결정권은 인격과 관련하여(정확한 문구 기억안남) 인간의 존엄성과 관련된 매우 중요한 부분이며, 무연고자라는 이유만으로 연고자와 다르게 본인 의사와 무관하게 해부용으로 제공된다고 보는 것은 큰 차별취급에 해당함.

- 판례는 대체 가능한 다른 방법이 없다고 보기도 하나, 기술의 발달로 동물 실험 등으로도 충분히 가능하며, 무연고자에게 회복불가능한 기본권 침해를 하는 경우이므로 침해의 최소성 충족 못함.

 다. 법익균형성

- 추구하는 공익은 의료기술 발달이라는 다소 모호하고 추상적인 법익인데에 반해, 추구하는 공익은 자기결정권으로 매우 구체적이고 중대한 바, 법익균형성 충족 못함. 

 라. 사안

- 과잉금지 충족 못함.

5. 결론

- 자기결정권, 평등권 등이 침해됨.

▶작성후기

- 짧게 작성하려해도 길어졌네요...

- 실제로 작성하면서도 다시 복기해보니 

1) 엉망 및 쟁점누락: 2-2문(협의의 소의 이익 누락)

2) 아쉽다: 나머지 항목(전부 이상하게 가거나 쟁점이 누락된 부분이 있는 것 같습니다)

- 모의고사에서 공법 2문의 사례 점수가 2~30% 2차례, 8모 때 지방자치법 쟁점 누락했을 때 60~70%정도 나왔었습니다. 

- 해당 문제의 강성민 강사님의 모범답안은 https://www.instagram.com/p/CnbghdPhhMx/?utm_source=ig_web_button_share_sheet에 있습니다. 혹시 관심 있으시면 비교해보세요ㅎㅎ  

▶공법 답안(이하 편의상 음슴체로 작성하겠습니다. 더불어 최대한 포장 없이 제가 적은 대로 작성하려 하겠으나 어느정도 기억보정이 되었을 수도 있다는 점 유의 부탁드립니다. + 저는 시간이 아무리 급해도, 1. 쟁점 -> 2. 본론 -> 3. 결론의 형태는 유지했었습니다)

▶공법

▶1-1문(대상성, 보충성) 

1. 쟁점정리

- 대상성과 관련하여 법률이 아닌 고시의 대상성이 문제되고, 보충성과 관련하여 예외가 문제됨. 

2. 대상성 및 보충성 충족여부 

 가. 대상성 

  1) 판례의 태도 

-판례는 헌법소원에서 고시의 대상성과 관련하여 다른 행정행위의 매개없이 직접 규율시 대상성 인정함

-판례는 법령보충적 행정규칙의 경우 상위법률의 위임범위 내에서 규율시 대상성 인정함(위 판례 쓰고 '아 고시 판례는 위임범위 내라는 것을 밝혀줘야하나 싶어서 이것도 씀)

  2) 사안의 경우

- 이 사건고시는 산업통상자원부 고시로 전기용품 및 생활용품 안전관리법의 위임을 받아 그 범위내에서 최고속도 제한하여 직접 행위 규율하니까 대상성 인정됨

 나. 보충성

  1) 판례의 태도 

-원칙적으로 다른 심사 같은 거 받을 수 있으면 보충성 인정안되나, 판례는 달리 구제방법이 없거나, 착오로 인한 경우임이 명백하거나, 불필요한 우회절차를 강요하는 경우라면 보충성 예외 인정함

  2) 사안의 경우

- 사안의 경우 달리 구제방법 없고, 시급한 해결의 필요성이 있어 다른 절차 밟게하면 불필요한 우회절차이므로 보충성 예외 인정됨

3. 결론

- 대상성 및 보충성 인정됨 

▶1-2문(제한되는 기본권)

1. 쟁점정리 

- 전동킥보드 최고속도 제한으로 신체의 자유, 거주이전의 자유가 제한되는지 문제되고, 추가로 일반적행동자유권 검토함.

(보자마자 전동킥보드 관련 최신판례(2020. 2. 27. 선고 2017헌마1339) 묻는 것은 알았으나, 이걸 과잉금지 심사해야하는지 고민됐음. 모의고사였다면 안썼겠지만 쫄려서 쓰기로 결정)

2. 제한되는 기본권

 가. 신체의 자유

   1) 의의(헌 12조)

- 대충 조문 베끼고, 적극적 권리 뿐만 아니라 소극적 권리도 포함한다고 씀 

   2) 판례의 태도

- 전동킥보드 최고속도 제한은 신체에 직접적인 제한을 거는 것이 아니라서 신체의 자유는 아니라고 함

   3) 사안

- 사안의 경우 최고속도만을 제한하고 신체에 대해서 직접적으로 제한하는 것이 아닌바, 신체의 자유 침해 아님

(여기까지 쓰니까 이미 13줄이 넘어가길래, 과잉금지 검토할 때 20점 분량이 넘어가겠다는 생각을 함. 그래서 최대한 그 다음 내용을 줄여 쓰기로 결심함)

 나. 거주이전의 자유 및 일반적행동자유권

  1) 의의(헌 14조, 헌 10조)

- 각각 그냥 조문 베끼고, 일반적행동자유권의 경우 학설의 대립은 있으나 통설 및 판례는 헌10조에서 도출된다고 본다고 씀

  2) 판례의 태도

- 판례는 전동킥보드 최고속도를 제한하였다고 하여 행위자의 이전행위 자체를 방해하는 것이 아니므로 거주이전의 자유 침해 아니라고 보고, 일반적행동자유권과 소비자의 선택권(자기결정권이라는 키워드가 기억 안났음ㅠㅠ) 침해라고 봄.

  3) 사안

- 사안의 경우 최고속도만을 제한, 甲과 乙은 거주이전 가능하여 해당 기본권 침해 아니고, 행복추구권에서 도출되는 일반적행동자유권과 더 높은 속도를 제공하는 킥보드 선택권이 침해됨.

(여기까지가 대략 23줄)

 다. 과잉금지 검토(쓸 필요 없는 사족 부분입니다 ㅠㅠ)

  1) 목적의 정당성과 수단 적합성

- 대충 2줄쓰면서 적합하다고 씀

  2) 침해의 최소성

- 단지 속도만을 조절하고, 다른 대안이 없고, 행위자에게 회복불가능한 손해 야기하지 않음

  3) 법익균형성

- 침해 사익에 비해 추구하는 공익인 도로의 교통과 안전이 커서 침해 하지 아니함

  4) 사안

- 일반적행동자유권 침해하지 않음

 라. 결론

- 신체의 자유, 거주 이전의 자유 제한되지 않고, 일반적행동자유권이 제한됨

▶1-3문(무죄추정 및 적법절차원칙 위반여부)

1. 쟁점정리

- 이 사건 법률조항의 무죄추정 및 적법절차원칙 위배여부 문제됨

(보자마자 무죄추정원칙이 몇조에 근거하였는지 몰랐고, 해당 문제가 묻는 판례가 무엇인지 몰랐음. 망했다고 생각하고 지어내기 시작함) 

2. 무죄추정의 원칙 위배 여부 

 가. 의의

- 무죄추정의 원칙은 누구라도 확정판결이나 선고 전에는 유죄로 인정되지 않는다는 원칙으로 판례는 명문의 조문은 없지만 죄형법정주의를 천명하는 우리 법체계상 당연히 인정되는 원칙이라고 봄

- 또한 판례는 무죄추정의 원칙이라고 모든 불이익을 금지하는 것이 아니라 일정한 절차를 통한 사실상의 불이익은 무죄추정의 원칙의 범위 내에 있지 않다는 입장이라고 봄

 나. 사안의 경우

- 사안의 경우 변호사법상 업무정지명령은 공공의 이익을 해칠 구체적 위험성이 있는 경우에만 업무정지 결정 청구가 가능하고 법무부징계위원회의 결정에 따라 업무정지를 명할 수 있다고 규정하여 유죄라고 확정짓고 정지명령을 하는 것이 아님

- 판례의 입장에 따라 무죄추정원칙 위반되지 않음

3. 적법절차원칙 위배 여부

 가. 의의(헌 12조 1항 후문) 및 판례의 태도

- 조문 베끼기

- 조문상의 '절차'가 무엇인지에 대한 ①실체적 절차설 및 ②형식적 절차설이 대립하나, 판례는 형식적인 절차 뿐만 아니라 그 모든 과정에서의 실체적인 절차도 포함된다고 봄.

 나. 사안의 경우

- 사안의 경우 변호사법 제102조상 모든 상황이 아니라 공공의 이익을 해칠 위험성이 있는 경우에만 징계위원회의 결정 청구에 따라 법무부장관이 업무정지명령을 명할 수 있음

- 변호사는 정의와 공익을 추구해야하는 직업적 특성이 있는데, 사안의 甲은 현재 특가법상 도주치상으로 공익을 해할 우려는 물론 정의를 해하는 행동을 함

- 절차도 거치므로 적법절차원칙 위반 아님

4. 결론

- 두 원칙 위반되지 않음

▶1-4문(헌법 64조 4항)

1. 쟁점정리

- 乙은 국회의 제명처분을 받았는데 이와 관련하여 헌법재판소의 판단이 가능한지 문제됨

(공법 시험 전날 불의타 걱정에 밤에 강성민 핸드북을 정말 장수만 넘기면서 확인했는데, 64조 4항 해석관련하여 학설의 대립이 있던 것은 기억났음. 그건가 싶어서 적기 시작함)

2. 제소 가능 여부

 가. 의의(헌 64조 4항)

- 조문 베끼기

 나. 학설의 대립

- 이와 관련하여 제소가능여부에 대해 ①가능하다는 긍정설, ②불가하다는 부정설 대립함

 다. 판례(실제로는 없는 거 같음) 및 검토

- 판례는 원칙적으로는 정치적 사항에 대한 사법부의 판단은 자제하는 것이 타당하다고 보나, 예외적으로 적법한 절차를 거치지 아니하여 민주질서를 해할 우려가 있으면(이런 느낌으로 쓴 듯?) 가능하다는 입장임

 라. 사안

- 사안의 경우 乙은 사생활에 대한 폭로도 자주 하고, 특가법상 도주치상이라는 중죄를 저질러 공소제기도 되었고, 윤리특별위원회의 심사도 거쳐 자의적인 제명이라고도 할 수 없으니까 사법부의 판단은 자제됨이 타당함.

3. 결론

- 제소 불가능함 

▶1-5문(청구기간도과 여부)

1. 쟁점정리

- 도교법상 운전면허 취소처분은 행정심판전치주의가 적용되는 바, 사안의 甲의 취소소송 적부가 문제됨

(판례 모르고, 다만 乙과 동종사건이라는 이유만으로 행정심판 안거치면 뭔가 행정심판전치주의를 입법한 취지가 무색해질 거 같아서 안된다고 쓰기로 결정)

2. 취소소송 적부

 가. 의의(행소법 18조)

- 대충 조문 베끼고, 다만 도교법의 경우 도교법 142조에서 행정심판전치주의 규정중이라 씀

  나. 판례의 태도

- 판례는 동종사건이라는 이유만으로 행정심판을 안거치는 것을 허용하면 행정심판전치주의에 대한 입법취지 몰각 우려가 있어 행정심판 제기할 수 있음에도 제기하지 아니하여 그 기간 도과시 취소소송 제기가 불가하다는 입장임.

  다. 사안

- 사안의 경우 甲은 행정심판 제기할 수 있음에도 불구하고 아니하였고, 그 제소기간이 도과했으니까 판례에 따라 취소소송 부적법함

3. 결론

- 부적법함

▶1-6문(처분사유추가변경)

1. 쟁점(시간없어서 말 짧아지기 시작)

- 처분사유의 동일성이 문제됨

2. 처분사유 추가변경 허가 여부

 가. 학설의 대립

- 처분사유 추가 변경 허가 여부 관련하여 ①긍정설, ②부정설, ③기본적 사실관계가 동일한 경우만 허용하는 제한적 긍정설이 대립함

 나. 판례의 태도

- 판례는 처분사유 추가변경 허가 여부와 관련하여 기본적 사실 관계가 동일한 경우만 처분사유 추가 변경을 허가하는 입장임

- 구체적으로 이자소득과 대금업상 이자소득(사업소득인데..ㅠㅠ)는 기본적 사실관계가 동일하다는 입장임

 다. 사안

- 사안의 경우 특가법상 도주치상과 무고죄는 보호법익이 다르고 그 기초적 사실관계가 다르므로 처분사유 추가변경 불가함

3. 결론

- 불가함 

▶작성후기

- 이렇게 일일이 작성하고 나니까 자세해서 좋기는 한데 가독성이 안좋고 작성 시간이 너무 길어서 공법 2문부터는 조금 짧게 작성할 것 같네요.

- 실제로 작성하면서도 다시 복기해보니

 1) 판례 혹은 내용을 제대로 알고 쓴것은 1-1, 1-2

 2) 법리는 알지만 판례는 모르는 것은 1-4, 1-6 

 3) 아예 모르는 것에 가까운 것은 1-3, 1-5 정도이네요.

- 스스로는 답안에 대해서 만족하는 편이나, 모의고사에서 공법 1문의 사례 점수가 스스로 만족한 경우에도 6~70%였어서 불안하긴 합니다ㅎㅎ 

- 더불어, 해당 글을 다 작성하고 나니 이 분량에서 경어체로 바뀌고, 즉석 임기응변으로 '학설같은 것에서 ~한 점에서 긍정하는 긍정설'정도만 추가될 뿐, 실제 작성 답안과 매우 유사할 것으로 추정됩니다. 

- 해당 문제의 강성민 강사님의 모범답압은 https://www.instagram.com/p/CnbghdPhhMx/?utm_source=ig_web_button_share_sheet에 있습니다. 혹시 관심 있으시면 비교해보세요ㅎㅎ  

▶서설

 제12회에 변호사시험이 끝난지 일주일이 다 되어 갑니다. 처음 시험을 보았을 때 불안한 마음 반, 피곤한 마음 반으로 계속해서 미뤄두었지만, 더 시간이 흐르면 기억이 아예 안날 것 같아 기록을 남기기로 하였습니다. 

 더불어, 객을 잘보지 못한 입장에서 스스로도 어느정도가 나올지 궁금하기도 하였습니다. 최대한 자세히 남길 예정이고, 추후 변시 합격 여부와 무관하게 몇 점을 실제로 받게 되었는지도 남기려고 하니 추후 참고하시길 바랍니다.

▶정보

 주변 사람들이 알아볼 수 있을 것 같아 개인정보를 남기기 조금 부담스럽지만 특정이 안되는 선에서 개인정보를 남기도록 하겠습니다. 필자는 변시 합격률 60%이상, 초시합격률 70%이상인 학교에 재학중이며, 6모~10모까지 모두 3~40% 정도의 등수였습니다.

 객관식 점수는 다음과 같습니다.

 스스로 평가하자면, 저희 학교의 객관식 평균이 전국 평균보다 높아서 저는 항상 객관식으로는 항상 학교 내 상위 6~70%였으나 사례와 기록으로 어느정도 복구하여 3~40%정도의 성적을 거두었다고 생각합니다. 변시 객관식 점수 역시 금컷(금동흠 강사님이 예측하는 커트라인(사례와 기록을 50%정도로 썼을 때 합격 커트라인입니다)보다 1개 많아 매우 불안하지만, 그동안 써왔던 사례와 기록 수준으로 커버할 수 있다고 자기암시하고 있습니다ㅠㅠ

 이 글을 쓰게 된 것 역시 제가 모의고사때보다는 잘 못썼다고 생각하여 '모의고사 때 이정도로 받았던 사람이 변시 때 절면(?) 이정도로 나온다'는 것을 공유하고 싶은 마음이 컸습니다ㅎㅎ 

 그럼 다음글부터는 제가 썼던 답안을 적도록 하겠습니다. 혹시라도 이번에 변호사시험을 보셨던 분이 보신다면 냉정하게 평가해주시면 정말 감사하겠습니다 ㅎㅎ 

+추가 정보: 아마 추후 법학공부에 대한 제언 등도 작성할 예정인데, '객이 이렇게 낮은 사람이 무슨 제언이냐'는 의문이 스스로도 들더라고요. 그래서 일정 정보를 추가로 제공하자면, 제 형사재판실무과 민사재판실무 성적은 각 20%, 10%대이고, 실무수습도 빅펌을 포함한 다양한 기관에 다녀왔습니다. 물론 여러 훌륭하신 동기분들에 비하여 많이 부족하지만, 정보가 특히나 부족한 로스쿨 분야에서 자그마한 도움이 되었으면 하는 마음입니다.

2023. 1. 14.자로 12회 변호사시험이 끝났습니다. 

그동안 블로그를 못했었는데, 제가 가진 기억들이 더 희미해지기 전에 법전원 생활과 변호사시험에 대한 기록을 남기고 싶어서요.

지금 계획으로는 

1. 법전원 입학후 3학년까지의 생활

2. 변호사시험 기억과 팁

3. 추천하는 서적(암기장 등...)

등에 대한 기록을 남겨보려 합니다. 언제나처럼 용두사미가 될 가능성이 크지만 일단은 그렇게 계획중입니다.

혹시라도 궁금하신 내용이 있으시면 댓글 남겨주세요ㅎㅎ

특히 공개적으로 이야기하기 어렵지만 로스쿨생활중 공공연한 것들에 대해서도 아는 선에서 최대한 답변드리겠습니다!

1~2월 사이 변시 끝난 10기, 11기 선배님들 특강을 듣고, 여러 특강에서 공통되거나 내가 주의하고 유의해야 할 부분에 대해서 적는다.

1. 고민하지 말고, 시작하기

- 책을 하나 정했으면, 그걸 믿고 쭉 가야함. 최근에 민법의 경우 로민정을 볼지 윤암기장을 볼지 고민하는 등 이런 잡스러운 고민이 많았는데 그냥 하나 정해서 쭉 밀고 가야겠다. 생각해보면 2학년 때 조금 절었던 이유도 이것 저것 보다보니 애매하게만 기억했던 것이 컸던 것 같다. 변시와 같은 고시(?)류 시험을 준비할 때는 하나만 보는 게 중요한 듯하다. 

- 같은 맥락에서 양을 줄여 나가야 할 것 같다. 형재실 때도 그렇고 자료를 감사하게도 여기저기서 많이 받다보니 오히려 이것저것 보려다 실패한 것 같다. 이번에도 선배님들이 여러 자료를 공유해주신 덕분에 볼 것들이 많은데, 하나를 기준으로 정리해가야겠다. 

민- 윤암기장(4월 발간 예정), 

민재- 지금 보는 판례집 기준으로 추가해 나가기(ds와 hb ver의 경우 ds 1회독 후, hb ver. 으로 강약조절, 이후 판례집에 추가) -> 4회독을 이렇게 한후 지금 판례집만 보기. 조서연은 참고용으로만 활용

민소- 박암기장(3월 예정)

상- 핵심정리 인사이트(2월 예정) - 정리는 6월 모의 끝나고 30분씩 시간 내서 쟁점별 정리

형- 캡슐(2월)

형소- 신광은 기준으로 정리 -> 일주일에 1회 시간내서 정리하기(3h 이하)

행- 행엑기스 정리

헌- 강성민 암기장(3월 예정)

공기록 - 시그니처(3월 예정)

사례집: 로이어스를 기본으로 하기. 추가적으로 행, 헌은 사례형 엑기스 구매(4월), 민은 송사례 작년거로 보면서 추록만 따라가기

선택형: 매일 1시간 오전에 풀기 - 헌, 행, 민, 민소 -> 형사 순으로 

2. 민재의 경우

- 요사론 암기

- 기재례 암기 

- 판례 회독

- 검보 필사 후 패턴 암기

- 중간고사 전까지 로스쿨 기록 3회독 완료(4개), 1회독 완료(과거 기록)

- 이후 연수원 기록 풀기

- 금딱지, 과제 일주일에 3시간 정도 시간내서 풀기

3. 수업 과감히...

- 중요도를 잘 정하자 

4. 선택형 강의 시간 나면 수강하기

- 거림낌 없이 수강

- 돈 아끼지 말자

5. 당장은?

2월 중에 

1) 공기록 강의 - 3h

2) 민법 암기장 강의 마무리 - 3h

3) 헌 객 변시 기출만 1독 - 1h

4) 요사론 하루에 한 페이지씩 암기후 시험보기 + 책읽기(해당 부분) - 2h 

학교의 특성상 공식적으로 내려오는 복기글은 없었고(내가 선배님들과 안친해서 못 받은 걸 수도...?), 예년 기말고사 복기글조차 여기저기 블로그를 눈팅하여서 조합해서 알 수 있었다. 그런 시간을 단축시키는 데 도움이 되길 바라는 마음으로 복기글을 올린다. 

추후에 상담을 하게 된다면 객관적인 위치도 함께 올리려고 한다. 비록 좋은 성적이 절대 나오기 어렵다고 느껴지지만 말이다...ㅠㅠ 이하는 내가 작성한 답안을 부끄럽지만 최대한 각색없이 솔직하게 작성하려 한다.

<추가>

자세하게 남기려 하였으나, 인터넷 상에 복기글을 자세히 남기는 것은 문제가 될 수 있을 것 같아서 간략히 올리게 됨...ㅠㅠ 이하의 답변은 모두 내가 적은 것으로 기억하는 답변임... 

+ 하다가 귀찮아서 기록을 제외한 사례까지만 복기하였음. 나중에 시간이 나면 기록도 한번 복기해보겠음

<추가. 2022.02.12>

늦었지만 상담결과 전국 20%정도였다고 한다. 나중에 기록 복기 올렸을 때 이정도가 20%구나 생각하면 될듯. 

+ 본인은 시간이 없어 위법수집증거쪽 법리나 포섭을 제대로 못하여 그부분 점수가 현저히 낮을 줄 알았으나, 전반적으로는 비슷한 수준이었다고 한다. 관련 판례를 정확히 설시하라는 피드백을 받았다.

사례와 처단형은 이정도면 잘썼다고 평가받았다. 기록복기는 2월중에 꼭 올려보도록 하겠다. 

1. 준비 과정

 다른 글에서 더 자세히 쓰려고 하나, 간략하게만 말하면 2여름부터 스터디를 시작하기는 했지만 열심히 하지는 않았다. 2여름에는 변시변모 사례형 한번 풀기, 기록 맛보기, 메모법 알기 정도를 하려고 했던 것 같다. 형재실 관련 강의를 방학동안 수강하려고 하였으나 실패하였다. 

 중간고사까지는 로스쿨 기록을 3번정도 보았으나, 메모만 하고 검보는 읽은 것으로 대체하는 경우가 많았다. 거의 검보를 안써봐서 목차의 형태도 모르는 경우가 많았다.

 중간고사 이후에는 급박해져서 공부를 시작하였고, 로스쿨 기록 3번 정도, 연수원 75, 24, 67, 72를 한 번 정도 풀고 시험에 들어갔다. 연수원은 거의 메모만 하고 검보는 읽었다.

 이 과정은 추후 다른 글을 통하여 더 자세히 적어보겠다.

2. 시험시간

 13시 40분까지 입실한 후 14시에 시작하였고 18시까지 시험을 보았다. 14~15시까지는 화장실을 갈 수 없었고, 15시부터는 1명씩 화장실을 갈 수 있었던 것으로 기억한다(다만, 저는 시간이 없어서 못감ㅠㅠ).

 일반적으로 처단형 15~25분, 사례형 35~45분 정도 풀어서 1시간 내로 처단+사례형을 마무리 짓는다. 기록 메모 1시간이하, 나머지 2시간 이상을 검토보고서 작성에 투자하는 것이 베스트라고 들어왔다.

 그러나 나는 처단형 25분, 사례형 50분, 메모 1시간을 써서 검토보고서 작성은 1시간 45분밖에 하지 못하였다. 그러다보니 배점이 가장 컷던 도로교통법 부분과 음악산업진흥법(위법수집증거 부분)을 제대로 작성하지 못하였다.

 혹시 형재실을 보기 전 이 글을 읽게 되는 13기 이하 분들! 형재실의 하이라이트는 시간관리입니다...꼭 시간 관리잘하세요 ㅠㅠ

3. 시험 진행 복기(전체적으로 시험을 본지 12일 가량 지나 정확하지는 않습니다ㅠㅠ)

 가. 준비 시간(13시 40분~14시)

 13시 40분에 입실하여 긴 자, 펜들, 손목시계, 포스트잇 등을 배치해두었다. 딱히 한 건 없고, 검찰실무때 시간관리를 못했던 것을 반성하며 시간관리만 잘하자는 마음가짐을 갖고 대기하였다.

 나. 처단형(14시~14시 25분) - 28점

사안

2017. 1. 2. 사기죄 선고

2017. 7. 10. 형집행 종료

2019. 2. 13. 상습사기죄 선고

2019. 2. 21. 상습사기죄 확정

2017. 7. 15. 도박죄

2017. 7. 15. 공갈미수죄 - 피해자가 돈을 안줌

2017. 7. 21. 무면허, 음주운전(0.11%이었나)

2020. 8. 31. 점유이탈물횡령죄

2020. 9. 1. 담벼락인가에 불지름(일반물건방화죄)

2020. 9. 15~ 11. 30. 도박개장방조죄

2020. 12. 17. & 2021. 1. 15. 상습사기죄 

답안

1) 6월~22년 징역, 5~1000만원 벌금

2) 1년~ 43년 6월 이하

(필자는 1)번 틀린 것으로 보임)

물론 답안은 과제처럼 써야 해서 26개의 빈칸이 있던 것으로 기억한다.

 다. 사례형(14시 25분 ~ 15시 15분) - 72점

  1) 甲에 대한 공판에서 증거능력 유무를 묻는 문제들 - 38점으로 기억함

   가) 음주운전 감정한 혈액채취감정서의 증거능력

답변

- 원칙적으로 당사자의 동의 없는 혈액 채취는 위법, 아들이나 동서 등의 혈액 채취 역시 위법. 

- 그러나 예외적으로 옷에서 술냄새가 강하게 나는 등 형소법 제211조의 준현행범인 요건을 갖추고, 형소법 216조 3항의 범죄장소에 준하는 응급실 등의 장소에서 의료진의 동의를 받아 필요최소한 한도의 혈액을 채취하고, 사후 영장을 받으면 적법

- 사안의 경우 ~~~하여(반복) 적법

   나) 공범인 乙에 대한 경찰 피의자신문조서의 증거능력

답변

- 乙이 甲의 음주상태를 알면서 운전해달라고 한 것은 범행을 결의케 한 것으로 음주운전 교사이고, 음주운전에 대해 공범인 공동피고인에 해당하여 乙에 대한 경찰 피신조서는 형소법 312조 3항에 해당

- 당해 피고인인 甲이 내용부인 취지로 부동의하므로 증거능력 없음

- 한편 乙은 사망하여 314조 요건이 충족할 수도 있으나 공범인 공동피고인에 대한 경찰 피신조서가 형소법 312조 3항에 따라 증거능력을 판단하는 취지상 당해피고인이 부동의하면 증거능력이 없어 314조 요건이 충족하였다고 하더라도 증거능력에는 영향 없음

   다) 참고인 c에 대한 경(검)찰 진술조서의 증거능력

답변

- 乙이 甲에게 한 말은 음주운전의 교사에 관한 것으로 존재 자체가 요증사실임

- 따라서 형소법 312조 4항 + 316조 2항의 요건을 충족하면 됨

- 사안에서는 c가 법정에 나와서 진정성립하였으나 乙이 법정에서 증인으로 출석하여 진정성립하지 아니함.

- 그러나 乙은 사망하여 316조의 필요성 요건을 충족하여 증거능력 있음

  2) 다음에서 성립하는 죄는? - 22점이었던 듯(개인적으로 잘 못써서 아쉬운 부분)

2018도14365 판결, 2015도1944판결 사안 

 가) 乙에게 배임죄가 성립하는가(2018도14365 판결 사안임)

답변

- 甲과 乙은 지입계약을 맺어서, 특별한 사정이 없는 한 乙은 甲의 사무를 처리하는 자의 지위에 있음.

- 지입계약에 따라 甲의 여러 업무를 처리할 지위에 있음

- 甲의 동의 없이 근저당권 설정한 것은 차량의 재산가치를 하락시키는 것으로 임무에 위배되는 행위임.

- 배임죄 성립함

   나) 甲에게 횡령죄가 성립하는가(2015도1944 판결 사안임)

답변

- 甲과 乙은 지입계약을 맺어서, 특별한 사정이 없는 한 甲은 乙의 재물보관자의 지위에 있음.

- 지입계약에 따라 甲은 지입차량을 보관해야 함

- 乙의 동의 없이 c에게 매도한 것은 타인재물보관자의 횡령에 해당.

- 설사 乙이 먼저 지입차량에 근저당권을 설정하여 계약서에 따른 해지사유가 발생하였다 하더라도, 甲은 乙에게 계약해지 요구 등의 절차를 밟지 않고 단순 항의만 한 후 매도함. 따라서 횡령죄 성립에 영향 없음

- 횡령죄 성립함

  3) 다음사건에서 특수공무집행방해치상죄 성립하는가(12점, 2018도13458 판결로 기억)

사안

2018도 13458 판결

답변

- 특수공무집행방해치상죄는 공무집행방해죄를 전제로 하여 성립하는데, 이때 공무집행방해는 적법한 절차와 방식에 따른 경찰관의 업무 수행을 의미함. 

- 또한 영장 발부시 타인의 주거에 침입하여 수색 등을 하는 것은 형소법 216조 1항 1호에 의해 시간적 여유가 없고 긴급한 사유가 있어야만 적법

- 사안에서 수색영장 기각되었고, 통신조회로 위치도 파악하였고, 수색영장을 다시 청구하면 되지 긴급한 사유가 있다고 볼 수 없음

- 직무집행이 부적법하여 특수공집방치상죄는 불성립함

 라. 기록형(15시15분~18시)

  1) 공소사실 제 1항

- 상습 특수절도와 특수절도였는데, 

이상하게 길게 느껴졌던 한 학기가 끝났다. 

그 기념으로 이번 학기를 돌아보며, 주요 과목들에 대해 리뷰할 예정이다.

물론 여러 과목을 시원하게 말아먹긴 했지만, 적어도 누군가에게는 도움이 될만하게끔 써볼 예정이다.