제12회 변호사시험 답안 작성 후기(공법 2문)

- 날마다 하나씩 작성하려 하였으나 제가 워낙 게으르다보니 점점 늦춰지네요. 제가 작성한 답안의 기억이 더 희미해지기 전에 복기를 하기 위하여 핵심내용은 최대한 포함하면서도 간단한 형식으로 작성하겠습니다. 

- 더불어, 제가 시험 직후 틀린 것 같다고 생각한 부분은 일단 내용 중 표시를 해둔 뒤, 추후 여러 훌륭하신 강사분들의 답안을 읽어보고 추가하도록 하겠습니다. 이 글을 작성하는 시점인 2023. 1. 26. 기준 공법 강성민 변호사님 사례형 답안과 민사법 김남훈 변호사님 사례형 답안을 1차례 훑어본 상태입니다(기억에 없는 걸 보니 정말 대충본 듯 합니다ㅎㅎ).

- 글의 목적이 이정도로 작성하면(이정도로 망하게 작성한 경우ㅠㅠ) 이 정도 점수가 나온다는 것을 전달하고 싶은 것이므로 최대한 오염되지 않은 상태의 기억 그대로 전달하도록 노력하겠습니다. 

- 말이 길어지는데, 제 답안에 대한 복기도 중요하지만 시험 당시 어떤 생각을 가졌는지도 중요하다는 생각이 들더라고요. 그래서 이 역시 추가로 작성할 예정입니다. 

 

▶공법

- 2문 진입시 1시간이 남았으며, 1문의 5를 비워둔 상태였음. 따라서, 50분안에 끝내고 10분안에 1문의 5를 처리하자는 당찬 생각을 가지고 2문 시작함.

 

▶2-1문(시행규칙 19조의 법적성격 및 직권취소의 가능성)

- 보자마자 법적성격과 직권취소 가능성, 재량행위 위법여부를 쓰되 시간이 없으니 기록형처럼 간단하게 써야겠다는 생각이 들었음(목차를 최소화하여).

 

1. 쟁점

- 시행규칙 19조의 법적성격 및 재량행위의 일탈 여부, 직권취소의 가능성이 문제됨.

2. 甲 주장의 타당성

 가. 시행규칙 제19조 [별표 7]의 법적성격

   1) 판례의 태도

- 재량행위와 기속행위의 구분기준에 대하여 판례는 해당 법문언의 체계와 형식, 해당 행위의 목적과 특성, 그 법의 개별적 관련성과 성질과 유형을 종합적으로 고려해야 함(체형, 목특, 개성유로 암기함).

- 더불어, 일반적으로 '~하여야 한다'는 형식인 경우 기속행위인 경우가 많으며, '~할 수 있다'는 형식의 경우 재량행위가 ㅁ낳음.

  2) 사안

- 사안의 경우 시행규칙 제19조 [별표 7]은 공중위생법 제11조 제1항의 위임에 따라 제정되었으며, 모법이 ~할 수 있다는 형식이며, [별표 7] 역시 그 처분기준을 '경감할 수 있다'는 형식이고, 그 문언과 법적 체계 등을 고려해보면 재량행위임. 

 나. 재량행위 일탈여부

  1) 판례(급해서 짧아지기 시작)

- 판례는 재량행위의 경우 처분기준 등의 판단에 있어 감경인자를 전혀 고려하지 않은 경우 이는 재량행위의 일탈이라고 보며, 행정처분 등에 영업정지 등을 규정하는 경우 그 최고한도를 규정한 것으로 봄. 

  2) 사안

- 사안의 경우 별표 7은 위반행위가 고의나 중과실이 아닌 경우나 해당 의무 위반을 한 전력이 없는 경우에는 경감할 수 있다고 되어있고, 1차 위반 시 영업정지 1월의 최고한도를 규정중임. 

- 사안의 경우 丙은 약간의 술냄새를 풍기기는 하였으나 입장과정에서 정상적으로 보행, 입장료 지불 등 정상적인 상태로 보이고, 무연고자로 甲이 쉽사리 丙상태를 알기 어려운바, 甲에게 고의나 중과실이 있다고 보기 어려움.

- 그렇다면 이를 고려해 감경해야 하나, 이를 전혀 고려하지 아니하고 영업정지 1월의 최고한도를 그대로 적용한 것은 재량행위의 일탈, 남용에 해당함.

- 甲의 주장 타당함.

3. 직권취소 가부

 가. 의의(행정기본법 제18조)

- 조문 그대로 베낌

 나. 판례

- 행정청이 재량행위를 일탈, 남용하여 '부담부행정행위를 한 경우(이 문구를 작성하였는지 정확히 기억나지 않습니다)' 직권취소할 수 있는지 여부에 관하여, 행정기본법 제정 이전의 판례 역시 자유롭게 취소할 수 있다는 입장임.

 다. 사안

- 사안의 경우 앞서 살펴본 바와 같이 A시장은 재량행위를 일탈 남용하여 甲에게 영업정지 1월의 처분을 하였는바, 조문 및 판례에 따라 직권취소 가능함.

4. 결론

- 甲의 주장은 타당하며, A시장은 직권취소 가능함. 

 

▶2-2문(갑이 취소소송 가능한지 여부, 협의의 소익(누락함))

- 보자마자 어떤 판례를 묻는지 모르겠다는 생각이 들어서 남겨두었고, 마지막에 5분 남기고 갈겨썼음. 쓰자마자 틀렸다고 생각함.

 

1. 쟁점

- 사안에서는 甲이 효력정지 결정을 받고 승소판결을 받았음에도 행정청이 항소하였는바, 이 경우 제소기간 도과와 관련하여 효력정지의 효력이 2022. 2. 24.까지 유지되는지 문제된다.

2. 甲이 취소소송을 계속할 수 있는지 여부

 가. 의의(행소법 20조, 23조)

- 취소소송은 처분이 있음은 안날로부터 90일이내, 있은 날로부터 1년 내에 제기 가능함.

- 취소소송 제기시 그 집행을 정지할 필요가 있는 경우, 그 효력의 정지를 신청할 수 있음.

 나. 학설 및 판례

- 이때, 효력정지 결정후 승소판결을 받았는데도 행정청이 항소한 경우 추가로 효력정지를 신청하지 않은 경우 최초 효력정지가 계속된다고 보아야 할지에 대하여 ①긍정설과 ②부정설이 대립하나, 판례는 이 경우 그 형평성과 소송경제상 최초 효력정지가 항소심에도 계속된다고 보아야 한다는 입장임.

 다. 검토 및 사안('교수님 정성 점수라도 주세요'라는 마음으로 작성ㅠㅠ)

- 생각건대, 승소판결을 받고도 행정청이 항소한 경우 추가 집행정지(틀릴까봐 지움) 효력정지의 신청이 없다는 이유만으로 제소기간이 도과하였다고 본다면 취소처분의 당사자에게 불합리한 바, 판례의 입장이 타당함.

- 사안의 경우 2022. 2. 24. 당시 甲의 제소기간은 도과하였으나, 승소 후 행정청의 항소가 있는 경우에 해당하는 바, 효력정지가 계속되어 취소소송을 계속할 수 있음.

3. 결론

- 甲은 취소소송 계속할 수 있음.

 

▶2-3문(기판력)

- 국배법이 나올 줄은 알았는데(이태원 관련해서 국배법이 나올 것이라고 생각했음), 기판력...? 쓰다가 '기판력에 대해서는 아무 말 안하고 고의나 위법성 이야기한다'는 강성민 변호사님의 말과 표정이 머리에 휙 지나갔음. '아 이걸로 지어내자' 생각함.

 

1. 쟁점

- 취소소송의 기판력이 국가배상청구소송에 미치는지, 그리고 그 반대의 경우 역시 미치는지 문제됨.

2. 취소소송의 기판력이 미치는지 여부

 가. 학설 

- 취소소송의 가판력이 국가배상청구소송에 미치는지 여부와 관련하여 ①기판력이 항상 미친다고 보는 전부긍정설, ②기판력이 항상 미치지 않는다고 보는 전부부정설, ③그 위법성에 따라 판단하는 제한적 긍정설이 대립함.

 나. 판례

- 판례는 이에 대하여 명확하게 입장을 밝히지 않고, 취소소송이 확정되어 행정처분이 취소되었다고 할지라도 그 공무원의 행위가 고의 또는 과실로 인한 것으로 위법하다고 보기는 어렵다고 봄.

 다. 검토 및 사안

- 생각건대, 취소소송이 확정되었다는 이유만으로 바로 공무원의 행위가 위법하다고 볼 수 없음. 판례의 경우, 위법성이 큰 상황에 대해서는 고의, 과실을 인정하는 경향이나 기판력이 미친다고 볼 수 없다고 봄이 타당함(왜 갑자기 이렇게 썼는지 모르겠음. 갑자기 통찰력 있고 싶었나봄... 미쳤었나봐요...)

- 사안의 경우, 판례의 입장에 따를 경우 그 위법성이 큰 경우에 해당하여 기판력이 미친다고 볼 수 있으나, 기판력이 미치지 않는다고 봄이 타당한 바, 甲이 취소소송에서 인용판결을 받아도 국가배상청구소송에서 위법성과 관련된 다른 판단을 할 수 있음.

3. 국가배상청구소송의 기판력이 미치는지 여부 

 가. 학설

- 마찬가지로 전부긍정설, 전부부정설, 제한적긍정설이 대립함.

 나. 판례

- 판례 역시 이 경우에도 기판력이 바로 미친다고는 볼 수 없다는 입장임.

 다. 사안

- 사안의 경우 취소소송의 수소법원은 다른 판단 가능함.

4. 결론

- 판례의 입장에 따를 경우, 취소소송의 기판력은 국가배상청구소송에 미치나, 그 반대는 성립하지않음.

 

▶2-4문

1. 쟁점(법률유보)

- 법률유보 원칙 위반 여부 문제됨.

2. 위반 여부 

 가. 의의 및 판례

- 헌법 37조 2항에 따라 인정되며, 기본권 제한의 근거는 법률에 있어야 하나, 형식적 의미의 법률에 의해서만 제한되어야 한다는 것이 아닌 실질적으로 법률에 근거를 두고 있으면 됨.

- 판례는 기본권의 중대 영역을 침해하는 경우, 의회에 의하여 직접 규율되어야 한다는 의회유보원칙까지 인정함. 

 나. 사안

- 사안의 경우 시행규칙 제7조는 공중위생관리법 제4조 제7항에 근거하고 있고, 이를 다시 그 범위를 정해 [별표 4]에 위임함.

- 재위임의 경우 역시 그 범위를 지정하였고, 영업질서유지를 위해 준수해야 하는 위생관리기준을 [별표 4]에 규정하도록 하여 그 예측가능성 역시 있어 법률유보원칙 준수함.

3. 결론

- 법률유보원칙 위반되지 않음.

 

▶2-5문

-제한되는 기본권이 자기결정권인 것은 알고 있었는데 뭔가 부족해보여서 신체의자유(왜...? 아닐거라고 생각하면서도 '고민하느니 쓰자'는 생각으로 쓴 듯)와 평등권을 같이 씀.

 

1. 쟁점

- 자기결정권, 신체의 자유, 평등권이 문제됨.

2. 의의(헌법 제10조, 제12조, 제11조)

- 자기결정권은 그 명문의 근거에 대해 10조설, 17조설이 대립하나 판례 및 통설은 헌법 제10조에서 도출된다는 입장임.

- 신체의 자유는 헌법 제12조 조문 적시 후, 신체에 대한 적극적 권리 뿐만 아니라 소극적 권리도 포함된다고 씀.

- 평등권의 경우 예시설과 한정설이 대립하나, 예시설에 해당함. 

- 사안의 경우 위 모두 침해되고, 평등권의 경우 무연고로 사망하지 않은 자와 비교되고, 그 시체처리 방법과 관련해 차별취급이 있음. 

3. 경합

- 개별기본권과 포괄적 기본권이 대립하는 경우, 개별 기본권이 우선됨

- 사안의 경우, 자기결정권 역시 중요 권리이므로 같이 판단함. 평등권도 원칙적으로 따로 심사해야 하나, 이 사안의 경우 판단과정에서  침해최소성에 포함되므로 같이 판단함.

4. 과잉금지 심사

 가. 목적의 정당성과 수단의 적합성

- 이 사건 법률은 의료기술의 발달과 의료 교육을 위하는 바 목적이 정당하고, 무연고자의 시체 해부를 할 경우 그 효과 기대할 수 있어 수단 적합함.

 나. 침해최소성

- 그러나 시체의 자기결정권은 인격과 관련하여(정확한 문구 기억안남) 인간의 존엄성과 관련된 매우 중요한 부분이며, 무연고자라는 이유만으로 연고자와 다르게 본인 의사와 무관하게 해부용으로 제공된다고 보는 것은 큰 차별취급에 해당함.

- 판례는 대체 가능한 다른 방법이 없다고 보기도 하나, 기술의 발달로 동물 실험 등으로도 충분히 가능하며, 무연고자에게 회복불가능한 기본권 침해를 하는 경우이므로 침해의 최소성 충족 못함.

 다. 법익균형성

- 추구하는 공익은 의료기술 발달이라는 다소 모호하고 추상적인 법익인데에 반해, 추구하는 공익은 자기결정권으로 매우 구체적이고 중대한 바, 법익균형성 충족 못함. 

 라. 사안

- 과잉금지 충족 못함.

5. 결론

- 자기결정권, 평등권 등이 침해됨.

 

▶작성후기

- 짧게 작성하려해도 길어졌네요...

- 실제로 작성하면서도 다시 복기해보니 

1) 엉망 및 쟁점누락: 2-2문(협의의 소의 이익 누락)

2) 아쉽다: 나머지 항목(전부 이상하게 가거나 쟁점이 누락된 부분이 있는 것 같습니다)

- 모의고사에서 공법 2문의 사례 점수가 2~30% 2차례, 8모 때 지방자치법 쟁점 누락했을 때 60~70%정도 나왔었습니다. 

- 해당 문제의 강성민 강사님의 모범답안은 https://www.instagram.com/p/CnbghdPhhMx/?utm_source=ig_web_button_share_sheet에 있습니다. 혹시 관심 있으시면 비교해보세요ㅎㅎ