제12회 변호사시험 답안 작성 후기(공법 1문)

▶공법 답안(이하 편의상 음슴체로 작성하겠습니다. 더불어 최대한 포장 없이 제가 적은 대로 작성하려 하겠으나 어느정도 기억보정이 되었을 수도 있다는 점 유의 부탁드립니다. + 저는 시간이 아무리 급해도, 1. 쟁점 -> 2. 본론 -> 3. 결론의 형태는 유지했었습니다)

 

▶공법

▶1-1문(대상성, 보충성) 

1. 쟁점정리

- 대상성과 관련하여 법률이 아닌 고시의 대상성이 문제되고, 보충성과 관련하여 예외가 문제됨. 

2. 대상성 및 보충성 충족여부 

 가. 대상성 

  1) 판례의 태도 

-판례는 헌법소원에서 고시의 대상성과 관련하여 다른 행정행위의 매개없이 직접 규율시 대상성 인정함

-판례는 법령보충적 행정규칙의 경우 상위법률의 위임범위 내에서 규율시 대상성 인정함(위 판례 쓰고 '아 고시 판례는 위임범위 내라는 것을 밝혀줘야하나 싶어서 이것도 씀)

  2) 사안의 경우

- 이 사건고시는 산업통상자원부 고시로 전기용품 및 생활용품 안전관리법의 위임을 받아 그 범위내에서 최고속도 제한하여 직접 행위 규율하니까 대상성 인정됨

 나. 보충성

  1) 판례의 태도 

-원칙적으로 다른 심사 같은 거 받을 수 있으면 보충성 인정안되나, 판례는 달리 구제방법이 없거나, 착오로 인한 경우임이 명백하거나, 불필요한 우회절차를 강요하는 경우라면 보충성 예외 인정함

  2) 사안의 경우

- 사안의 경우 달리 구제방법 없고, 시급한 해결의 필요성이 있어 다른 절차 밟게하면 불필요한 우회절차이므로 보충성 예외 인정됨

3. 결론

- 대상성 및 보충성 인정됨 

 

▶1-2문(제한되는 기본권)

1. 쟁점정리 

- 전동킥보드 최고속도 제한으로 신체의 자유, 거주이전의 자유가 제한되는지 문제되고, 추가로 일반적행동자유권 검토함.

(보자마자 전동킥보드 관련 최신판례(2020. 2. 27. 선고 2017헌마1339) 묻는 것은 알았으나, 이걸 과잉금지 심사해야하는지 고민됐음. 모의고사였다면 안썼겠지만 쫄려서 쓰기로 결정)

2. 제한되는 기본권

 가. 신체의 자유

   1) 의의(헌 12조)

- 대충 조문 베끼고, 적극적 권리 뿐만 아니라 소극적 권리도 포함한다고 씀 

   2) 판례의 태도

- 전동킥보드 최고속도 제한은 신체에 직접적인 제한을 거는 것이 아니라서 신체의 자유는 아니라고 함

   3) 사안

- 사안의 경우 최고속도만을 제한하고 신체에 대해서 직접적으로 제한하는 것이 아닌바, 신체의 자유 침해 아님

(여기까지 쓰니까 이미 13줄이 넘어가길래, 과잉금지 검토할 때 20점 분량이 넘어가겠다는 생각을 함. 그래서 최대한 그 다음 내용을 줄여 쓰기로 결심함)

 나. 거주이전의 자유 및 일반적행동자유권

  1) 의의(헌 14조, 헌 10조)

- 각각 그냥 조문 베끼고, 일반적행동자유권의 경우 학설의 대립은 있으나 통설 및 판례는 헌10조에서 도출된다고 본다고 씀

  2) 판례의 태도

- 판례는 전동킥보드 최고속도를 제한하였다고 하여 행위자의 이전행위 자체를 방해하는 것이 아니므로 거주이전의 자유 침해 아니라고 보고, 일반적행동자유권과 소비자의 선택권(자기결정권이라는 키워드가 기억 안났음ㅠㅠ) 침해라고 봄.

  3) 사안

- 사안의 경우 최고속도만을 제한, 甲과 乙은 거주이전 가능하여 해당 기본권 침해 아니고, 행복추구권에서 도출되는 일반적행동자유권과 더 높은 속도를 제공하는 킥보드 선택권이 침해됨.

(여기까지가 대략 23줄)

 다. 과잉금지 검토(쓸 필요 없는 사족 부분입니다 ㅠㅠ)

  1) 목적의 정당성과 수단 적합성

- 대충 2줄쓰면서 적합하다고 씀

  2) 침해의 최소성

- 단지 속도만을 조절하고, 다른 대안이 없고, 행위자에게 회복불가능한 손해 야기하지 않음

  3) 법익균형성

- 침해 사익에 비해 추구하는 공익인 도로의 교통과 안전이 커서 침해 하지 아니함

  4) 사안

- 일반적행동자유권 침해하지 않음

 라. 결론

- 신체의 자유, 거주 이전의 자유 제한되지 않고, 일반적행동자유권이 제한됨

 

▶1-3문(무죄추정 및 적법절차원칙 위반여부)

1. 쟁점정리

- 이 사건 법률조항의 무죄추정 및 적법절차원칙 위배여부 문제됨

(보자마자 무죄추정원칙이 몇조에 근거하였는지 몰랐고, 해당 문제가 묻는 판례가 무엇인지 몰랐음. 망했다고 생각하고 지어내기 시작함) 

2. 무죄추정의 원칙 위배 여부 

 가. 의의

- 무죄추정의 원칙은 누구라도 확정판결이나 선고 전에는 유죄로 인정되지 않는다는 원칙으로 판례는 명문의 조문은 없지만 죄형법정주의를 천명하는 우리 법체계상 당연히 인정되는 원칙이라고 봄

- 또한 판례는 무죄추정의 원칙이라고 모든 불이익을 금지하는 것이 아니라 일정한 절차를 통한 사실상의 불이익은 무죄추정의 원칙의 범위 내에 있지 않다는 입장이라고 봄

 나. 사안의 경우

- 사안의 경우 변호사법상 업무정지명령은 공공의 이익을 해칠 구체적 위험성이 있는 경우에만 업무정지 결정 청구가 가능하고 법무부징계위원회의 결정에 따라 업무정지를 명할 수 있다고 규정하여 유죄라고 확정짓고 정지명령을 하는 것이 아님

- 판례의 입장에 따라 무죄추정원칙 위반되지 않음

3. 적법절차원칙 위배 여부

 가. 의의(헌 12조 1항 후문) 및 판례의 태도

- 조문 베끼기

- 조문상의 '절차'가 무엇인지에 대한 ①실체적 절차설 및 ②형식적 절차설이 대립하나, 판례는 형식적인 절차 뿐만 아니라 그 모든 과정에서의 실체적인 절차도 포함된다고 봄.

 나. 사안의 경우

- 사안의 경우 변호사법 제102조상 모든 상황이 아니라 공공의 이익을 해칠 위험성이 있는 경우에만 징계위원회의 결정 청구에 따라 법무부장관이 업무정지명령을 명할 수 있음

- 변호사는 정의와 공익을 추구해야하는 직업적 특성이 있는데, 사안의 甲은 현재 특가법상 도주치상으로 공익을 해할 우려는 물론 정의를 해하는 행동을 함

- 절차도 거치므로 적법절차원칙 위반 아님

4. 결론

- 두 원칙 위반되지 않음

  

▶1-4문(헌법 64조 4항)

1. 쟁점정리

- 乙은 국회의 제명처분을 받았는데 이와 관련하여 헌법재판소의 판단이 가능한지 문제됨

(공법 시험 전날 불의타 걱정에 밤에 강성민 핸드북을 정말 장수만 넘기면서 확인했는데, 64조 4항 해석관련하여 학설의 대립이 있던 것은 기억났음. 그건가 싶어서 적기 시작함)

2. 제소 가능 여부

 가. 의의(헌 64조 4항)

- 조문 베끼기

 나. 학설의 대립

- 이와 관련하여 제소가능여부에 대해 ①가능하다는 긍정설, ②불가하다는 부정설 대립함

 다. 판례(실제로는 없는 거 같음) 및 검토

- 판례는 원칙적으로는 정치적 사항에 대한 사법부의 판단은 자제하는 것이 타당하다고 보나, 예외적으로 적법한 절차를 거치지 아니하여 민주질서를 해할 우려가 있으면(이런 느낌으로 쓴 듯?) 가능하다는 입장임

 라. 사안

- 사안의 경우 乙은 사생활에 대한 폭로도 자주 하고, 특가법상 도주치상이라는 중죄를 저질러 공소제기도 되었고, 윤리특별위원회의 심사도 거쳐 자의적인 제명이라고도 할 수 없으니까 사법부의 판단은 자제됨이 타당함.

3. 결론

- 제소 불가능함 

 

▶1-5문(청구기간도과 여부)

1. 쟁점정리

- 도교법상 운전면허 취소처분은 행정심판전치주의가 적용되는 바, 사안의 甲의 취소소송 적부가 문제됨

(판례 모르고, 다만 乙과 동종사건이라는 이유만으로 행정심판 안거치면 뭔가 행정심판전치주의를 입법한 취지가 무색해질 거 같아서 안된다고 쓰기로 결정)

2. 취소소송 적부

 가. 의의(행소법 18조)

- 대충 조문 베끼고, 다만 도교법의 경우 도교법 142조에서 행정심판전치주의 규정중이라 씀

  나. 판례의 태도

- 판례는 동종사건이라는 이유만으로 행정심판을 안거치는 것을 허용하면 행정심판전치주의에 대한 입법취지 몰각 우려가 있어 행정심판 제기할 수 있음에도 제기하지 아니하여 그 기간 도과시 취소소송 제기가 불가하다는 입장임.

  다. 사안

- 사안의 경우 甲은 행정심판 제기할 수 있음에도 불구하고 아니하였고, 그 제소기간이 도과했으니까 판례에 따라 취소소송 부적법함

3. 결론

- 부적법함

 

▶1-6문(처분사유추가변경)

1. 쟁점(시간없어서 말 짧아지기 시작)

- 처분사유의 동일성이 문제됨

2. 처분사유 추가변경 허가 여부

 가. 학설의 대립

- 처분사유 추가 변경 허가 여부 관련하여 ①긍정설, ②부정설, ③기본적 사실관계가 동일한 경우만 허용하는 제한적 긍정설이 대립함

 나. 판례의 태도

- 판례는 처분사유 추가변경 허가 여부와 관련하여 기본적 사실 관계가 동일한 경우만 처분사유 추가 변경을 허가하는 입장임

- 구체적으로 이자소득과 대금업상 이자소득(사업소득인데..ㅠㅠ)는 기본적 사실관계가 동일하다는 입장임

 다. 사안

- 사안의 경우 특가법상 도주치상과 무고죄는 보호법익이 다르고 그 기초적 사실관계가 다르므로 처분사유 추가변경 불가함

3. 결론

- 불가함 

 

▶작성후기

- 이렇게 일일이 작성하고 나니까 자세해서 좋기는 한데 가독성이 안좋고 작성 시간이 너무 길어서 공법 2문부터는 조금 짧게 작성할 것 같네요.

- 실제로 작성하면서도 다시 복기해보니

 1) 판례 혹은 내용을 제대로 알고 쓴것은 1-1, 1-2

 2) 법리는 알지만 판례는 모르는 것은 1-4, 1-6 

 3) 아예 모르는 것에 가까운 것은 1-3, 1-5 정도이네요.

- 스스로는 답안에 대해서 만족하는 편이나, 모의고사에서 공법 1문의 사례 점수가 스스로 만족한 경우에도 6~70%였어서 불안하긴 합니다ㅎㅎ 

- 더불어, 해당 글을 다 작성하고 나니 이 분량에서 경어체로 바뀌고, 즉석 임기응변으로 '학설같은 것에서 ~한 점에서 긍정하는 긍정설'정도만 추가될 뿐, 실제 작성 답안과 매우 유사할 것으로 추정됩니다. 

- 해당 문제의 강성민 강사님의 모범답압은 https://www.instagram.com/p/CnbghdPhhMx/?utm_source=ig_web_button_share_sheet에 있습니다. 혹시 관심 있으시면 비교해보세요ㅎㅎ