일상과 정보를 공유합니다

1. 서설

 요즘 이런저런 일이 많아 바쁘게 지내고, 내일부터도 여행을 가게 되어 길게 글을 쓸 수 없는 상황입니다ㅠㅠ 아마 그 이후에도 개인적인 일정이 계속 예정되어 있네요.

 그래도 합격수기를 남겨달라는 댓글이 있어서 이렇게라도 글을 남기는 게 블로그를 방문해주시는 분들에 대한 예의라고 생각들어 두서없이 글을 쓰게 되었어요. 적어도 제가 적시한 답안들이 몇 점을 받았는지 정도는 작성해야 방문하시는 분들이 참고하기 좋을 것 같아서요!

 그럼 바로 들어가도록 하겠습니다.

2. 성적

 아마 이 글을 읽으시는 분들은 제가 작성했던 12회 변시 답안을 어느정도 읽어보셨을 것이라고 생각해요. 결국 고득점은 하지 못하고 900점대 중반 정도로 간신히(?) 합격하게 되었고, 세부 점수는 다음과 같습니다.

 1) 공법

1문: 49점

2문: 52점

기록: 59점

 2) 형사법

1문: 55점

2문: 45점

기록: 64점

 3) 민사법

1문: 72점

2문: 43점

3문: 39점(??????)

기록: 106점

 4) 환경법

1문: 50점

2문: 45점

 3. 나름의 분석

 사실 공법 사례의 경우 1, 2문 모두 50점 초반~중반을 예상했기에 조금 안나왔다고 생각합니다. 형사법 2문의 경우, 글을 읽어보신 분들은 아시겠지만, 30점 가량의 구성요건적 착오 부분을 날려버려 겸허히 받아들일 수 있는 점수라고 생각합니다.

 제가 의아한 것은 민사법인데요, 사실 민사법 복기글을 작성하지 못했지만, 대략적인 논리와 답을 맞췄다고 생각했습니다. 특히 상법의 경우 줄처리 20점 가량이 있었지만 39점이라는 과락급의 답안을 작성하였다고 생각하지는 않았거든요. 아무래도 6, 8, 10모를 통틀어 상법의 경우 사례형에서 전체 10%대 밑으로 내려간 적이 없었어서 그런지 충격이었습니다. 

(물론 민사 1문, 2문 역시 받아본 적 없는 점수입니다)

 아무래도 환경법을 제외한 대부분의 사례에서 점수가 낮은 이유는 아무리 생각해도 제 글씨체 때문인 것으로 생각됩니다. 제 글씨가 타수험생들에 비하여 작고 날라가는 모양이라 아마 전반적인 사례 성적이 예상보다 낮게 나온 것 같습니다. 글씨체 때문이면 기록은 왜 비교적 높냐?한다면 저희 공법 기록형 교수님이 제 글씨체 문제로 답안 읽기를 포기하셔서 거의 최하위의 성적을 받아 본 적이 있어서 기록을 쓸 때는 내용의 정합성보다 항상 글씨체를 신경써왔습니다.

 다만, 글씨체와 관련한 이슈는 제13회 변호사시험부터는 CBT로 대체되어 발생할 일이 사라졌으니 더이상 의미가 없는 분석일 수도 있겠네요!

 4. 조언 혹은 제언

물론 변시성적도 결국 900점 중반으로 초라하기도 하여 후배님들께 조언을 남기기 뭐하지만, 혹시라도 필요하신 분들이 있을까봐 몇 마디만 남기겠습니다.

 1) 우선, 많은 블로그와 유튜브에서 말하는 단기간 합격수기를 믿지 마세요. 

  항상 이부분에 대해서 말씀드리고 싶었습니다. 뭐 'N개월만의 합격수기'라던가 하면서 3년 동안의 수험생활을 몇 개월만에 해냈다는 식의 글이나 영상이 자주 보입니다. 그런 글들의 저자가 거짓말을 한 것은 아니라고 생각합니다. 실제로 마지막 N개월을 집중하여 합격을 한 사람 역시 제 주위에 많습니다. 제가 드리고 싶은 말은 그 글의 주인공이 이 글을 읽는 당신이 될 것이라고 생각하지 말라는 것입니다.  로스쿨에서 많은 학생들이 우스갯소리로 말하는 진정/부진정이라는 개념이 있죠? 그 글의 저자들이 부진정으로 치는 마지막 N개월 전의 시간들이 당신들이 진정으로 공부하는 것과 같을 수 있어요. 왜 굳이 스스로 변수를 만들려고 하세요? 그러니 요령피우지 말고 이 글을 읽으시는 시점부터 달리세요. 

 2) 변시 사례, 기록의 점수는 예상 범위를 크게 벗어나진 않습니다.

 학교에서 시행하는 모의고사를 최대한 보시길 바랍니다. 그렇다면 본인의 사례기록 점수는 그 범위에서 크게 벗어나지 않아요. 어떻게 알 수 있냐?

https://gall.dcinside.com/mgallery/board/view/?id=lawlawlaw&no=16577 

 이 글을 참고하셔서 보시면 됩니다. 저 역시도 상기 적시하였다시피 특정 과목의 점수는 큰 차이가 있었으나 결국 전체 사기 점수는 예상범위 내였어요.

 제 모의고사 사기 점수는 표면적으로는 25%(미응시자 포함) ~ 냉정하게 보았을 때 학교 40%(미응시자 모두 제외한 경우)였고, 학교 합격률은 70%대여서 전체 28%정도의 사기 성적이 나와야 했어요. 다만, 평소보다 많이 못썼다는 생각을 가지고 있었기 때문에 10%정도를 보정하였고, 38%정도의 성적이 나올 것이라고 생각했어요. 

(그리고 어느정도 맞았다고 생각합니다)

 아마 각 모의고사 직전과 직후, 변시 직후에 객관식이 금컷 근처이거나 다소 낮으면 엄청 불안하실텐데, 본인이 위와 같은 방법으로 계산했을 때 붙을 확률이 냉정하게 60%이상인 것 같다고 판단되면 불안감을 내려 놓으셔도 괜찮으실 겁니다.

 3) 4. 28. 기준으로 늦지 않았어요!

 그러면 지금 내 성적이 바닥으로 느껴진다면 어떻게 하냐? 지금 바로 달리세요. 아직은 늦지 않았습니다. 1)과 모순되게 느끼실 수도 있습니다. N개월 만의 합격은 불가능하다면서 이제 5월인데 안늦었다고? 

 네, 아직 가능합니다. 중요한 건 마음가짐 차이입니다. 지금부터 늦었다고 생각하고 달린다면 충분히 가능합니다. 민재실을 기웃거리는 친구들은 기재례 등을 암기하는 데 시간을 쓰고 있으며, 검실을 준비하는 친구들 역시 형사법 암기를 하면서 시간을 보내고 있습니다. 두 방법 모두 변시에 큰 도움이 되기는 하지만 각 진로를 위한 추가 준비이지, 변시에 100% 적합한 공부는 아니잖아요. 그 시간을 여러분은 변시에 쓰세요. 

 제 생각에, 10모 이후에는 큰 변화를 만들기는 힘듭니다. 지금 시점이 여러분이 합불을 바꿀 수 있는 가장 빠르고 확실한 시점입니다. 지금부터 달리세요. 

▶변론요지서(이하, 모두 경어체이며, 구체적 부분에 대해서는 다소 기억이 희미한 점 양해 부탁드립니다)

1. 뇌물수수의 점

 가. 쟁점

- 김갑동이 뇌물수수를 한 적이 없다고 범행을 부인하는 바, 뇌물수수 행위가 있었는지 여부가 문제됨. 

 나. 증거능력 없는 증거

  1) 이을남 법정진술 중 전달통 진술 부분 

- 피고인 아닌 자의 법정진술이 피고인 아닌 자의 진술을 대상으로 하고 있는 경우로, 형소법 316조 2항 요건 충족해야 하나, 필요성 요건 충족하지 아니하며, 전달통이 단순 여행 이유로 해외 체류 중인바, 형소법 314조 요건도 충족하지 못하여 증거능력 없음.

  2) 이을남에 대한 사경작성 피신조서

- 공범에 대한 사경작성 피신조서로 형소법 312조 3항의 요건 충족해야 하나, 당해 피고인 김갑동이 내용 부인 취지로 증거 부동의하여 증거능력 없음.

- 같은 증거 중 전달통 진술 부분의 경우 316조 2항 역시 추가로 문제될 수 있으나, 312조 3항 요건이 충족하지 아니하여 증거능력 없음.

  3) 이을남에 대한 검사작성 피신조서

- 공범에 대한 검사작성 피신조서로 형소법 312조 1항 요건 충족하여야 하나, 당해 피고인 김갑동이 내용 부인 취지로 증거 부동의하여 증거능력 없음.

  4) 전달통에 대한 사경작성 진술조서

- 형소법 312조 4항 요건 및 316조 1항(김갑동의 발화 부분)이 충족되어야 하나, 전달통이 이 사건 법정에 출석하여 진정성립하지 않았고, 앞서 살펴본 바와 같이 314조 요건도 충족되지 아니하여 증거능력 없음.

  5) usb 및 녹음파일

- 형사소송법상 증거로 사용하기 위해서는 적법절차의 원칙과 헌법상의 원칙들에 비추어 적법하게 수집된 증거여야 하며,위법하게 수집된 증거의 경우 형사소송법과 헌법상의 원칙에 비추어 증거로 사용될 수 없음.

- 영장을 제시할 때에는 그 피압수자에게 원본을 제시하여야 하며, 이 경우 팩스 등을 통하여 영장을 전송하여 제시한다면 부적법한 영장 제시인 바, 이러한 방식으로 수집한 증거는 증거능력이 없음(판례).

- 사안의 경우 usb 압수 시 이을남에게 팩스로 영장 전송하여 제시한 바, 적법한 영장 제시에 해당하지 않으므로 증거능력이 없음.

 다. 신빙성 검토

  1) 이외에 이을남의 법정진술, 엄중한의 법정진술 등은 다음과 같은 이유로 믿기 어려움.

  2) 김갑동은 수사단계부터 이 사건 법정에 이르기까지 일관되게 범행을 부인하고 있으며, 생일이라 케이크를 받았다는 그 경위 등에 대해 구체적으로 진술함.

  3) 반면, 이을남의 경우 수사단계에서는 '주점에 보관하던 돈을 전달하였다'라고 하였다가 '당일 은행에서 1000만 원을 찾았다'라고 진술하였고, 이후 법정에서는 '범행 며칠 전 사무실 근처 신한은행에서 돈을 찾았다'라고 진술을 지속적으로 변경하였음은 물론 시간이 흐를수록 그 진술이 구체적인 바 믿기 어려움. 

  4) 엄중한의 법정진술에 따르면 김갑동이 케이크를 받을 당시 김갑동의 생일이라 다른 직원들 역시 의심하지 않았다는 내용은 김갑동의 진술과 일치하여 사건과 관계없는 제3자의 진술과도 일치함.

  5) 또한, 엄중한은 '누가봐도 생일 케이크 상자여서 아무도 의심하지 않았다'라고 하였는데, 상식적으로 케이크 상자 속에 돈이 들어있었다면 그 무게 등에 비추어 누가 봐도 의심할만한 사정이 있었을 텐데 그러지 않았다는 것은 김갑동의 진술이 사회적 통념과 일치한다는 것을 의미함. 

  6) 이을남은 김갑동과 금전 문제로 사이가 안좋은 상태인 바, 허위진술의 가능성을 배제할 수 없음.

 라. 부족 증거

- 이외에 달리 이 부분 공소사실을 입증할 증거가 없고, 달리 이를 입증하기 부족함.

 마. 결론

- 후단무죄 

2. 상습도박의 점

 가. 쟁점

- 기판력, 공소시효 도과여부 등이 문제됨.

 나. 2017. 11. 18.자 범행

- 약식명령 발령 시를 기준으로 그 기판력이 미친다는 판례 작성함.

- 상습도박의 경우 3년 이하의 징역형에 해당하여 그 공소시효가 5년인데 이를 도과함(조문 모두 적시해 줌).

- 326조 1호, 3호 면소

 다. 2017. 11. 25.자 범행

- 공소시효가 도과하여 형소법 326조 3호 면소

- 이 부분은 상습도박이므로 포괄일죄이므로 207. 12. 2.자 범행과 묶어서 생각했어야 하는데 틀림.

 라. 2017. 12. 2.자 범행

- 우리 원고는 도박도 이제 안하고, 부모님 모시고 어렵게 생활하고, 평소 인간관계도 좋고, 도박 외의 다른 범죄를 저지른 바도 없으니 널리 헤아려 주세요 ㅠㅠ. 

- 유죄(양형작성)

 마. 2017. 12. 5.자 범행

- 피고인의 자백만이 유일한 증거인 경우 자백보강법칙에 의하여 유죄 선고 불가능함.

- 사안의 경우 김갑동의 진술 외에는 다른 계좌내역 등 증거가 없는 바, 형소법 325조 후단 무죄임.

3. 특경가법(배임)의 점

- 채권 이중 양도의 경우, 자신의 사무에 불과하고, 이중으로 양도한다고 하여 타인의 임무를 위배한다고 볼  수 없음(최신판례).

- 전단무죄

▶검토보고서

1. 횡령의 점

- 1,500만 원에 대해서는 친족상도례 문제, 500만 원 역시 친족상도례 성립하는지 문제됨.

- 1,500만 원의 경우 피해자 이금옥은 피고인의 고모로 상대적 친고죄에 해당하여 범인을 알고 6월 내에 적법한 고소 필요함. 그런데, 이금옥은 2022. 2. 17. 범행을 알고도 6월이 도과함이 역수상 명백한 2022. 9. 2.에 고소함. 형소법 327조 2호 공소기각임.

- 500만 원의 경우, 횡령의 경우 피해자와 위탁자 모두와 친족관계가 있어야 친족상도례 적용되는데, 김소개는 친족관계없음. 유죄임.

- 1,500만 원은 327조 2호 공소기각, 500만 원은 유죄임.

2. 도교법(무면허운전)의 점

- 음주운전으로 행정처분 받고 취소소송 제기하여 승소판결받으면 소급하여 면허취소가 없었던 것이 됨. 

- 사안의 경우 취소소송 승소판결을 받아 면허취소가 아님.

- 달리 유죄 입증할 증거가 없음.

- 325조 후단무죄임.

3. 특수폭행의 점

 가. 쟁점

- 범행 부인하는 바, 특수폭행인지 여부가 문제됨.

 나. 증거능력 없는 증거

  1) 김피해에 대한 수사보고

- 형소법 313조 1항의 요건을 충족하여야 하나, 원진술자인 김피해의 서명, 기명 또는 날인이 없고 당해피고인 이을남이 증거부동의하여 증거능력 없음. 

  2) 이을남에 대한 사경작성 피신조서

- 형소법 312조 3항의 요건 충족하여야 하나, 당해피고인 이을남이 내용부인 취지로 증거부동의하여 증거능력 없음.

 다. 신빙성 검토

  1) 이을남은 수사 단계부터 일관되게 범행을 부인하고 있으며, 골프채를 차에 보관하던 계기 역시 골프장에 다녀오던 길이라고 진술하여 그 진술이 구체성이 있음.

  2) 피해자인 김피해가 수사단계에서는 골프채로 폭행을 당했다고 진술하였다가 법정에서는 술에 취해있기 때문에 기억이 나지 않는다고 변경하여 수사 단계에서의 진술을 믿기 어려우며, 술에 취해있었기 때문에 기억이 나지 않는다고 하여 그 진술번복경위 역시 자연스러움.

  3) 블랙박스 영상에도 이을남이 골프채를 들고 있는 영상이 있지 않음.

  4) 골프채를 들고 폭행을 한 경우 그 흥분의 정도 등에 비추어 볼 때 상해가 나타날 확률이 높은데, 피해자인 김피해의 몸에는 아무런 상해의 흔적이 발견되지 아니함. 

  5) 피해자인 김피해는 피해 당시 술을 마신 상태라 허위 진술의 가능성을 배제할 수 없음.

 라. 부족증거

- 이외에 달리 이 부분 공소사실을 입증할 증거가 없고, 달리 이를 입증하기 부족함.

 마. 결론

- 후단무죄 

- 축소사실인 폭행의 점에서는, 피고인의 방어권 행사에 불이익이 없으므로 공소장 변경 없이 검토 가능함.

- 폭행죄는 반의사불벌죄인데, 김피해의 고소취하가 있었으므로 공소기각임.

4. 모욕의 점

 가. 쟁점

- '도박 전과자'라고 말한 부분이 모욕에 해당하는지 여부 및 그렇지 아니하다면 명예훼손 성립 여부 문제됨.

 나. 모욕 부분

- 모욕은 추상적이거나 경멸적인 표현으로 사회적인 명예를 떨어뜨릴 수 있을 만한 표현을 의미함.

- 사안의 경우 '도박 전과자'는 구체적 사실의 적시에 해당하여 모욕에 해당하지 않음.

- 전단무죄.

 다. 명예훼손 부분

- 명예훼손은 구체적 사실의 적시와 공연성이 있어야 하는 바, 공연성은 전파 가능한 상태에 있으면 됨.

- 사안의 경우 향우회 모임에서 15명이 듣고 있는 가운데 '도박 전과자'라고 말했으며, 향우회원이 김갑동이 '도박전과자'라는 사실을 알고 있었다 하더라도 명예훼손의 성립에는 문제되지 않음. 

- 유죄.

▶총평

- 아마 상습도박과 관련하여 포괄일죄라서 두번째 도박 부분에 대해서는 유죄인 것으로 보이며, 모욕 부분은 친고죄로 공소기각 사유가 있었던 것으로 보인다.

- 이외의 부분에서는 아마 크게 틀린 부분이 없을 것으로 보인다.

- 대부분 형사 기록형이 쉬웠다고들 하는데, 개인적으로는 풀면서 큰 틀에서는 쉬워도 세부적인 쟁점들이 많아서 틀리기 쉽겠다는 생각을 하였다.

- 필자는 8, 10월 모의고사에서 상위 10%에 해당하는 성적을 거두었고(형사법을 잘하는 학교임), 이번에도 유일하게 크게 못썼다는 생각이 들지 않은 과목이므로 이정도 작성하면 어떻게 나올지 기대반, 걱정반되는 과목이다. 

▶ 서설

- 제12회 변호사시험이 끝난 지도 벌써 16일이 지났습니다. 2023. 1. 31. 현재 많은 강사님들과 교수님들이 각 사례와 기록에 대한 모범답안 및 작성 요령을 올려주시고 계십니다. 이에 제 블로그를 방문한 분들도 제 보잘 것 없는 변호사시험 답안 보다는 공신력 있는 답안을 보시는 것이 맞다고 생각이 들어 제가 아는 모든 답안들을 1개의 글에 집중하기로 하였습니다 ㅎㅎ 

- 다만, 해당 글을 무단으로 복사하여 제 블로그에 올리면 이 역시 답안을 공들여 작성해주신 분들에 대한 예의가 아닐 뿐더러 저작권 문제도 있을 것으로 보여 해당 글들의 링크를 올리도록 하겠습니다.

- 참고해보시고 법학공부 및 자신의 답안 점검에 도움이 되시기를 바랍니다!

- (추가) 일부 답안의 경우 수험생들 사이에서도 논란이 있는 것으로 보입니다. 글을 읽는데 참고하시길 바랍니다.

- 답안 순서는 그냥 제가 검색해서 가져온 순서입니다.

▶ 교수님들 답안링크

1. 법률저널 제12회 변호사시험 해설 (서울, 연세, 고려, 경희대학교 교수님들이 작성하신 난이도와 답안의 방향입니다. 선택법 제외 7법 해설입니다.) 

https://m.lawtimes.co.kr/List/Article?key=%EB%B3%80%ED%98%B8%EC%82%AC%EC%8B%9C%ED%97%98%20%ED%95%B4%EC%84%A4 

 2) 이창현 교수님(외대 로스쿨 교수님)의 형사소송법 해설입니다.

http://www.lec.co.kr/news/articleView.html?idxno=741758 

▶ 강사님들의 답안 링크

1. 공법 관련한 답안

 가. 사례형 답안

  1) 강성민 변호사님(메가로이어스 공법 강사님) 

https://www.instagram.com/p/CnbghdPhhMx/?utm_source=ig_web_copy_link

  2) 전병주 변호사님(합격의법학원 공법 강사님)

https://cafe.daum.net/eduinsidecafe/qx7J/1 

  3) 서창교 강사님(한림법학원 공법 강사님, 행정법 답안입니다)

https://gosi.willbes.net/pass/offinfo/boardInfo/show/110?board_idx=448076&on_off_link_cate_code=3099&s_cate_code_disabled=Y 

 나. 기록형 답안

- 전병주 변호사님(합격의법학원 공법 강사님)

https://cafe.daum.net/eduinsidecafe/qx7J/3?svc=cafeapi 

2. 형사법 관련한 답안

 가) 사례형 답안

  1) 이재상 박사님(한림법학원 형사법 강사님)

https://gosi.willbes.net/pass/offinfo/boardInfo/show/110?board_idx=448243&on_off_link_cate_code=3099&s_cate_code_disabled=Y 

  2) 이재철 강사님(한림법학원 형사법 강사님)

https://gosi.willbes.net/pass/offinfo/boardInfo/show/110?board_idx=448336&on_off_link_cate_code=3099&s_cate_code_disabled=Y 

 나) 기록형 답안

3. 민사법 관련한 답안

 가) 사례형 답안

  1) 김남훈 변호사님(한림법학원 민사법 강사님)

https://gosi.willbes.net/pass/offinfo/boardInfo/show/110?board_idx=447935&on_off_link_cate_code=3099&s_cate_code_disabled=Y 

  2) 이종모 박사님(한림법학원 상법 강사님, 상법 답안입니다)

https://gosi.willbes.net/pass/offinfo/boardInfo/show/110?board_idx=448883&on_off_link_cate_code=3099&s_cate_code_disabled=Y 

  3) 장원석 변호사님(메가로이어스 상법 강사님, 상법 답안입니다. 해당 답안은 애프터로스쿨 사이트 가입을 해야만 볼 수 있는 것 같습니다) - 추가 쟁점

https://cafe.daum.net/afterlawschool/Qgrc/112694

 나) 기록형 답안

4. 선택법 관련한 답안

 가. 지적재산권법 

  1) 홍기석 전문가님(특허법 전문강사님)

http://www.lec.co.kr/news/articleView.html?idxno=741759 

▶서설

- 빠르게 마무리하기로 마음먹은 만큼, 형사법 전체를 하나의 글로 가볍게 쓰기로 하였다. 

- 더불어, 너무 많은 해설들이 올라오는 지금 일일이 복기하는 것은 의미가 없어진 것 같아 작성방향과 명확히 틀렸다고 생각하는 부분만 추가하기로 하였다. 사실 추후 이 글이 실질적으로 도움이 될 수험생의 입장에서는 대략의 방향에서 어떻게 틀리게 작성되었는지만 봐도 그 정도를 알 수 있을 것이기에 이렇게 작성해도 무방하다고 생각하였다.

- 빨갛게 표시한 부분은 아예 틀린 부분이다.

▶1문

1-1문 

- 정통망법상의 명예훼손, 출판물에 의한 명예훼손의 간접정범, 증거위조죄 성부 검토함.

- 정통망법상의 명예훼손에 해당함(사실 발문에서 이미 구성요건이 해당되는 것이 명확하여 당황함. 조문 적시-판례-포섭으로 써줌)

- 판례는 a4용지 7장 정도의 낱장 종이의 경우 출판물로 보지 않음. 사안의 경우 사실확인서는 출판물이라고 보기 어려워서 출판물 명예훼손의 간접정범 혹은 교사범 불성립함. 

- 증거위조죄의 경우 판례는 새로운 증명력의 창출이 필요하고, 타인의 형사사건 또는 징계사건에 대한 것이어야 하는 바, A가 혼외자와 있다해도 징계대상이라는 등의 사정이 없어 증거위조죄 불성립함.

- 10점에도 과하게 포섭한 이유는 무엇을 묻고 싶은지 정확하게 모르겠어서 이상한 죄들도 포섭하려 했음.

1-2문(틀림)

- 양해로 보는 견해와 승낙으로 보는 견해와 관련하여 구성요건 해당성이 없는지, 위법성이 조각되는지 문제됨. 

- 갑의 죄책과 관련하여 절도죄가 문제되고, 타인 소유이자 타인 점유인 3천만 원의 수표를 가져가 절도죄가 성립하는 것으로 보임.

- 이때 동의를 오인한 것을 양해로 보는 경우 이는 구성요건 해당성이 문제되나, 판례는 절도죄에서 아무런 행동을 하지 않은 것을 동의로 보고 가져간 경우 양해로 보지 않아 절도죄 성립한다고 봄. 사안의 경우 역시 구성요건 해당되어 절도죄 성립함. 

- 승낙으로 보는 경우 위법성 조각이 문제되며, 피해자의 승낙이 있는 경우에 해당하므로 위법성이 조각됨.

- 따라서, 양해로 보면 구성요건 문제되나 판례에 따라 절도죄 성립하고, 승낙으로 보면 위법성 조각됨.

- 이 문제는 양해로 보는 경우 구성요건이 문제되어 절도죄 불성립하고(구성요건적 착오 문제, 내가 지어낸 판례는 없음), 승낙으로 보는 경우 위법성 전제사실에 대한 착오로 그 학설과 판례의 태도가 문제되는 사안임. 

- 지금까지 작성한 내용 중 가장 크게 틀린 문제로(추후 형사2문과 민사에서 더 큰 실수도 많음), 쟁점은 어느정도 맞았으나 논점일탈 수준으로 잘못 작성한 것으로 생각됨.

1-3문

- 업무상배임, 배임수재, 절도죄 문제됨.

- 업무상배임에서 업무란 사회생활상 지위에 기하여 계속적 영위하는 사무라는 점을 적시하고 포섭함(성립). 

- 배임수재 역시 비슷하게 포섭함(성립).

- 절도죄의 경우 도면 파일은 절도의 객체인 재물에 해당하지 않는다는 판례 명시하고 포섭함(불성립).

- 죄수 관련하여 업무상배임은 배임수재에 흡수된다고 잘못씀(실체적 경합관계임). 

1-4문

- 乙의 죄책 관련하여 직무유기, 공무상비밀누설, 범인도피, 위증교사 문제되고, 甲의 죄책 관련하여 공무상비밀누설 교사, 범인도피 교사 문제되고, 丙 관련하여 위증죄 성립여부 문제됨.

- 乙 관련하여 모두 성립함(직무유기와 범인도피가 하나의 행위로 야기된 경우 범인도피만 성립한다는 판례, 수사기관의 수사상황도 공무상비밀에 해당한다는 판례, 위증교사와 관련하여 처벌되지 않는 자를 교사해도 위증교사 성립한다는 판례 작성함).

- 甲 관련하여, 공무상비밀누설 교사는 불성립, 범인도피 교사는 성립(공무상비밀누설의 경우 형법총칙상 공범규정이 적용되지 않는다는 판례, 범인도피 교사의 경우 방어권남용으로 볼 수 있다면 자신의 범행에 대한 범인도피도 성립한다는 판례 작성함). 

- 丙 관련하여, 위증죄에 친족간의 특례로 적용되지 않는다고 씀.

- 위증죄는 친족간의 특례 적용 없음. 잘못씀. 

1-5문

- w의 증언의 증거능력 관련하여 316조 1항, 진술조서와 관련하여 재전문증거의 증거능력이 문제됨.

- w의 진술과 관련하여 316조 1항 및 특신상태에 대해 검토함.

- 진술조서와 관련하여 재전문증거의 증거능력과 관련된 학설의 태도(긍정/부정), 판례의 태도(판례는 재전문진술의 경우 형소법 312와 316조 충족시 증거능력 인정, 재전문진술 기재 서류의 경우 당해 피고인의 동의가 있어야만 증거능력 인정함) 및 포섭함. 

- 근데, 재전문진술 기재 서류라고 쓰고 증거능력 날림.

1-6문

- 상상적경합 관계의 경우 항소심의 심판범위가 문제됨.

- 이에 대하여 전부 판단해야 한다는 견해, 항소한 부분에 한정해야 한다는 견해 등이 대립하나 판례는 검사가 무죄 부분만을 항소한 경우에는 전부 이심된다고 봄. 

- 생각건대 피고인의 이익을 최대한 보장하는 판례의 입장이 타당하며 사안의 경우 모두 판단해야 함. 

▶2문

2-1문(완전히 틀림)

- 甲과 乙의 죄책과 관련하여 (1)에서는 신분범과 관련한 33조의 문제, 구성요건적 착오 및 고의의 전용 문제 등이 문제됨. (2)에서는 예비의 중지미수, 공동정범이 문제되며, (3)과 관련하여 절도, 사문서위조 및 동행사, 허위공문서작성 등이 문제됨.

- (1)과 관련하여, 乙의 경우 구성요건적 착오가 문제되어, 법정적부합설, 구체적부합설, 추상적부합설이 대립하며, 판례는 이모에게 가격하려다가 이모 등에 업혀 있는 조카를 때린 경우에도 그 상해 및 살인의 고의를 인정하여 법정적 부합설의 입장임. 

- 사안의 경우 존속살해의 고의로 살인을 저지른 경우에 해당하는 바, 추상적 사실의 착오에 해당하며, 법정적 부합설에 따를 경우 존속살해의 미수와 일반살인 기수의 경합에 해당함.

- 33조의 해석과 관련하여, 판례는 신분이 없는 공범도 가중적신분범의 공범이 성립하지만, 처벌은 일반범죄로 성립함. 

- 乙의 경우 A 소유 명품시계 가지고 나와 절도 성립(살인 후 몇 시간 뒤 사자의 물건을 가지고 나오면 사자의 점유가 계속된다는 판례도 작성해줌).

- 甲의 경우 교사범에 해당하나, 교사범의 객체의 착오가 있었던 경우에 해당하며, 판례는 이럴 경우 방법의 착오로 봄. 

- 포섭함.

(추가) - 乙의 주거침입 및 甲의 해당 죄책 교사와 관련하여 최신판례(범죄목적으로 주거침입해도 동거인의 명시적 동의를 받고 침입시 주거침입 불성립)의 태도 명시하여 포섭함.

- (2)와 관련하여 예비의 경우 중지미수가 적용되는지 여부와 관련하여 긍정설, 부정설이 대립하고, 판례는 예비의 중지를 인정하지 않음.

- 공동정범과 관련하여 공동가공의 의사와 공동행위사실이 있어야 하는데 판례는 예비의 경우에도 공동정범을 인정함. 다만, 사안의 경우 乙은 甲에게 독극물을 주지 않았고, 적극적으로 범행을 주도하지 아니하여 공동정범 불성립함.

- 예비의 중지미수 역시 인정되지 않음.

- (3)과 관련하여 절도죄 성립, 사문서위조 및 동행사 성립, 허위공문서작성의 간접정범(인감증명서를 공문서로 보기도 어렵고, 공무원이 아닌 자의 허위공문서작성죄의 간접정범 성립을 부정한 판례도 같이 써줌) 불성립함.

- (1)과 관련하여 乙에게는 A와 B가 모두 신분범에 해당하지 아니하여 일반살인죄가 성립하고, 구성요건적착오 및 피교사자의 착오는 甲에서 논의할 문제였음. 그러나 나는 멍청하게도 乙에게 존속살해와 일반살인이 문제된다고 본 뒤, 추상적 사실의 착오라는 이상한 방향으로 갔음. 그마저도 일반살인 미수가 아닌 기수(경합되는 부분에서)로 생각함. 이번 변호사시험에서 제일 큰 논점일탈였음.

2-2문

- 압수방안 검토와 관련하여 긴급체포에서의 압수, 체포현장 압수 문제됨.

- 형소법 217조 1항, 216조 2항 검토한 후 포섭함.

- 영장에 의한 압수와 임의제출 압수 못씀.

2-3문(절반 틀림)

- 검증조서의 증거능력 및 감정의뢰회보서의 증거능력이 문제됨.

- 검증조서의 경우 그 증거능력과 관련된 학설(긍정/부정), 판례의 태도(범행 재연 사진의 경우 진술증거에 해당함), 검토 및 포섭 작성함.

- 감정의뢰회보서의 경우 형소법 313조 1항으로 포섭함. 

- 이 문제의 경우, 검증조서에 기재된 범행재연사진과 현장사진을 구분지어 판단하여야 하고, 감정의뢰회보서는 313조 3항으로 가야 했던 것 같음. 이 역시 잘못 작성한 것으로 보임. 

2-4문(절반 틀림)

- CD의 증거능력 부정과 관련하여 영상의 증거능력과 사인에 의한 위법수집증거가 문제됨. 

- CD의 경우 그 증거능력과 관련하여 진정성이 있어야 하며, 사인에 의한 위법수집증거의 경우 판례는 그 공익과 침해 사익을 비교하여 판단함.

- 사안의 경우 CD의 진정성 및 침해 사익이 공익보다 크다고 주장 가능함.

- 이것 역시 임의제출증거와 범죄와의 객관적 관련성 유무, 전자정보에서의 참여권 보장 등이 문제되나, 이정도로밖에 못씀.

▶후기

- 형사 사례의 경우 학교 모의고사(6, 8, 10모)에서 보통 2~40%에 있었고, 10% 안에 있었던 적도 많아서 기대하였는데, 변호사시험에서는 크게 잘못쓴 듯한 느낌이다.

- 특히, 형사소송법 문제에서 꽤나 틀린 것도 문제이지만, 양해와 승낙과 관련된 문제, 2-1문과 관련된 구성요건적착오 문제에서 크게 틀린 것이 제일 뼈아프게 느껴진다.

- 어제까지는 막연히 50%는 나올 정도의 답안이라고 생각하였으나 막상 복기를 하고 나니 낮은 점수가 나와 변호사시험 합격이 위험할 수도 있겠다는 생각이 들었다. 

- 

- 천성적으로 게을러서 그런지 제12회 변시가 끝나고도 2주가 지났음에도 아직도 내 답안 복기를 완료하지 못하였다. 더 시간이 지나면 어차피 의미가 없을 것 같아서 복기의 구체성을 낮추더라도 빨리 작성하기로 마음먹었다. 

- 어제 로스쿨 교수님들의 대략적인 답안도 공개되었다고 하니 얼른 복기를 끝내고 읽어봐야겠다.

▶제1문(행정소송 소장 작성) 

1. 피고

보건복지부 장관

- 보자마자 피고가 보건복지부 장관인지 소청심사위원회일지 잠깐 헷갈렸으나, 처분 2개 중 변경된 것은 징계처분만이었음. 이럴 때 둘 다 피고로 잡거나 소청심사위원회만을 피고로 잡은 기록이 없었던 것 같고, 상식적으로 원처분자를 피고로 하는 게 맞다고 생각하여 그냥 보건복지부 장관으로 함.

2. 청구취지

 - 1. 피고가 원고에 대하여 한 2022. 4. 20.자 직위해제 처분과 2022. 5. 13.자 감봉 3월 처분을 각 취소한다.

   2. 소송비용은 피고가 부담한다.

라는 판결을 구합니다.

- 변경된 원처분 쟁점인 것은 명확하였고, 일자 특정과 관련하여 학교 교수님들께서 말한 것이 달랐던 것으로 기억함(한 분은 처분일자를 기재해야 한다고 했던 것 같고, 한 분은 처분서 교부일자를 해야 한다고 했던 것 같음). 분명 이 부분에 대해서 이상함을 느껴 질문해야겠다고 생각했었는데 그대로 변호사시험까지 옴(여러분은 꼭 질문이 생기면 변시 전에 해결하고 오세요 ㅠㅠ). 순간 정형근 교수님 기록형 교재 답안 중에서 처분일자를 기재했던 청구취지가 기억나서 처분일자로 기재하고 넘어감. 

3.  적법성

 가. 대상적격

- 행소법 제19조, 제2조 제1항 1호 써주고, 직위해제 처분의 경우 별 문제 없이 인정하였고, 감봉처분의 경우 '변경된 원처분' 판례를 써주며 2022. 5. 13.자 감봉 3월처분으로 인정함. 

 나. 소의 이익

- 행소법 제12조 후단 써주고, 판례는 이미 처분이 끝난 경우에도 그 처분의 불이익이 장래에도 영향을 주거나 예정된 경우 소의 이익 인정함. 

- 직위해제 처분의 경우 공무원보수규정 제29조에 따라 봉금의 50%를 받아 그 불이익이 현존한다고 써주고, 감봉처분 역시 3개월간 급여를 온전히 못받아 현재에도 영향이 있어 소의 이익이 있다는 식으로 작성함. 

- 포섭시 직위해제처분을 어떻게 포섭할지 고민했는데, 그냥 위와 같이 모호하게 포섭해 버림.

 다. 제소기간(틀림)

-  행소법 제20조 써주고, 행정심판 전치주의를 통해 행정심판 거친 경우 재결서정본 송달일자부터임.

- 사안의 경우 소청심사위원회 결정 송부일자인 2022. 6. 10. 자를 기준으로 했어야 하는데, 멍청하게 징계 재처분결과 통보 교부일자인 2022. 6. 14. 기준으로 하여 2022. 9. 13.로 구해버림...

- 학교에서 모의고사 강평을 들을 때 제소기간 문제는 틀리면 소장작성일자를 구하는 문제와 더불어 2번 틀려서 최소 6점(8점 기준(적법성 6점, 소장작성일자 2점))감점이라고 했었음ㅠㅠ

 라. 전심절차

- 소청심사위원회 결정 거쳐서 전심절차 문제없다고 씀.

 마. 관할(쓰려다가 시간 없어서 생략)

4. 위법성 

- 들어가면서, 다른 쟁점은 대충 찾았는데, 직위해제 처분의 실체적 하자가 무엇일지 모르겠어서 계속 고민하다가 시간이 너무 흐르는 것 같아서 그냥 징계처분부터 쓰기로 하고 시작함. 

 가. 징계 처분

  1) 절차적 하자(이유제시하자) 

- 국가공무원법 제75조, 공무원 징계령 제19조, 행절법 제23조 언급함

- 징계처분의 경우 이유를 국가공무원법상 의무 위반이라고만 썼는데, 판례상 이유제시가 없거나 미흡하여 그 징계의 이유 등을 알 수 없으면 이유제시하자 있다고 보는바, 절차상 하자 있다고 씀. 

- 행절 3조 2항 9호의 경우 직위해제만 적용될 뿐, 징계처분은 행절법 적용된다는 판례와 포섭도 써줌. 

  2) 실체적 하자

   가) 법적성격

- 재량행위 및 기속행위 판단 기준 판례 작성, 사안 포섭 후 재량행위인데, 사실오인, 비례원칙, 평등원칙, 부정한 동기

등의 경우 위법하다고 씀

   나) 사실 오인 

- 복종의무 위반의 경우, 판례상 공무원의 복종의무는 무조건적인 복종을 의미하는 것이 아닌 바, 사안의 경우 블랙리스트 작성 등 부당한 처사에 대한 거부는 복종의무 위반이 아님.

- 비밀엄수의무 위반의 경우, 공무상 비밀은 보호가치 있는 비밀이고 보호법익은 국가의 기능 보호이므로, 사안의 블랙리스트 작성 사실을 폭로하여도 보호가치 있는 비밀이라고 볼 수 없음.

- 품위유지의무 위반의 경우, 위에서 살펴본 듯이 복종의무 위반이 아니고, 상관과 다투었다고 하더라도 품위유지의무 위반이 아니라고 씀.

- 사실, 포섭을 정확히 어떻게 해야 할지도 모르겠고, 비밀도 맞는 것 같은데 안된다고 써야 할 것 같아서 그냥 형법에서 군인의 복종의무와 공무상 비밀누설 관련 판례가 생각나서 그거 쓰고 아니라고 함.

  다) 비례원칙

- 행정기본법 작성 후, 상당성 부분에서 '원고는 공무원으로 양심을 지키고 국민을 위하여 일할 의무가 있고, 블랙리스트 작성은 이에 반하는 일이며, 홀로 부모님을 모시고, 주변 직원들과 관계도 좋고...' 구구절절하게 씀.

 나. 직위해제 처분

- 위와 거의 겹치게 씀(사실 오인 및 비례원칙 부분) 

5. 소장작성일자(틀림)

- 2022. 9. 13. (2022. 9. 8. 임)

6. 관할

- 대전지방법원 귀중

- 엄청 고민함. 기본기가 부족해서 고민한 건데, 지법일지 고법일지 한참 고민하다가 그냥 시간 없어서 지법 썼는데 맞았음. 

▶제2문(68조 2항 헌법소원)

1. 청구취지 

- '약사법 제20조 제1항과 동법 제93조 제1항 제2호는 헌법에 위반된다' 라는 결정을 구합니다.

2. 당해사건

- 2022고단2190

3. 적법성

 가. 대상성

- 쓰지말라 되어있었는데 시간이 40분 남기고 쓰기 시작해서 급하다 보니 2줄 정도 '법률이라 문제없다'는 식으로 씀.

 나. 위헌법률심판제청의 기각

- 68조 2항 헌법소원은 위헌법률심판제청이 기각되어야 하고, 2022초기395 위헌법률심판제청이 2022. 12. 1. 기각됨.

 다. 재판의 전제성

- 68조 2항 헌법소원은 헌법 107조, 헌재법 41조에 따라 재판의 전제성이 있어야 함.

- 재판의 전제성은 구체적 사건 계속중, 당해 사건에 적용, 다른 내용의 재판을 하게되는 경우이며, 다른 내용의 재판을 하는 것은 다른 주문이 나오는 경우 뿐만 아니라 이유, 재판의 논리(?)가 변경되는 것도 포함함.

- 포섭

 라. 기간

- 헌재법 69조 2항 따라서 기각하는 결정 통지받고 30일 이내이나, 헌재법 70조 따라 국선변호인 선임 신청 후 기각당하면 신청일부터 기각결정 송달일까지 빼야함.

- 기각 결정 통지일은 2022. 12. 5.이고, 국선변호인 신청일인 2022. 12. 7.부터 2022. 12. 16.까지 빼야해서 2023. 1. 16.임(2023. 1. 14.이나 공휴일이므로 그 다음 평일인 2023. 1. 16.임)

4. 위헌이라 해석되는 이유

 가. 과잉금지원칙

   1) 제한되는 기본권

- 직업의 자유, 일반적행동자유권, 평등권

   2) 경합

- 일반적으로 포괄적인 기본권과 개별적인 기본권이 있으면 개별기본권 우선으로 판단

- 사안의 경우 직업의 자유와 일반적행동자유권 중에는 직업의 자유로 검토하고, 평등권 따로 검토함

   3) 단계이론

- 단계이론 간단하게 적시 후 사안의 경우 2단계 주관적사유에 의한 직업결정의 자유(약사면허 없는 자들이 약국개설 불가능한 것에 초점을 맞춤) 제한이라 씀.

   4) 과잉금지 원칙(직업의 자유) 

- 목적의 정당성, 수단의 적합성 인정해주고, 최소 침해성에서 '일률적으로 금지하여 과도한 침해이고, 회복불가능한 손해를 주며, 과도한 영리를 추구하는 경우는 따로 입법 및 행정 제도의 구비로 규제할 수 있고, 자본과 전문성의 결합으로 더 공익을 증가시킬 가능성이 큼에도 일괄적으로 금지하다'는 식으로 날림으로 작성함.

- 법익 균형성 역시 추구하는 공익이 '안전한 의약품 공급을 통한 국민의 안전'이라는 다소 모호한 반면, 침해 사익은 구체적이고 회복불가하다고 써줌. 

 나. 평등권

  1) 비교집단과 심사기준

- 다른 전문직인 회계사와 변호사와 비교, 심사기준은 엄격한 비례원칙으로 함.

  2) 평등 심사

- 사안의 경우 다른 전문직인 회계사와 변호사의 경우 법인 설립이 가능한데, 약사만 불가능함. 

- 물론 약사는 국민의 생명과 직접적으로 연관된 일을 하지만, 변호사 역시 사회적 생명을 다룬다는 점에서 그 중대성이 동일하다고 평가가 가능한데, 약사만 불합리하게 차별 중임.

- 앞서 살펴본 바와 같이 행정제도의 구비와 입법을 통해 예상되는 불이익 역시 해결 가능함. 

- 차별 취급의 최소성과 균형성이 없음.

 다. 형벌과 책임의 비례원칙

- 일반론 2줄 써줌. 

- 형사처벌까지 하는 것은 과함.

5. 작성일자

- 2023. 1. 16.

▶후기

- 항상 그렇듯 헌법소원 작성할 때 시간이 없어서 날림으로 작성함. 실제로 과잉금지 20줄, 평등권 15줄, 책임과 형벌의 비례원칙 10줄 정도를 마지막 20분에 날림으로 작성하고 냈음. 

- 제소기간이 틀린 것, 헌법소원의 포섭이 미흡한 점이 제일 걸림.

- 날마다 하나씩 작성하려 하였으나 제가 워낙 게으르다보니 점점 늦춰지네요. 제가 작성한 답안의 기억이 더 희미해지기 전에 복기를 하기 위하여 핵심내용은 최대한 포함하면서도 간단한 형식으로 작성하겠습니다. 

- 더불어, 제가 시험 직후 틀린 것 같다고 생각한 부분은 일단 내용 중 표시를 해둔 뒤, 추후 여러 훌륭하신 강사분들의 답안을 읽어보고 추가하도록 하겠습니다. 이 글을 작성하는 시점인 2023. 1. 26. 기준 공법 강성민 변호사님 사례형 답안과 민사법 김남훈 변호사님 사례형 답안을 1차례 훑어본 상태입니다(기억에 없는 걸 보니 정말 대충본 듯 합니다ㅎㅎ).

- 글의 목적이 이정도로 작성하면(이정도로 망하게 작성한 경우ㅠㅠ) 이 정도 점수가 나온다는 것을 전달하고 싶은 것이므로 최대한 오염되지 않은 상태의 기억 그대로 전달하도록 노력하겠습니다. 

- 말이 길어지는데, 제 답안에 대한 복기도 중요하지만 시험 당시 어떤 생각을 가졌는지도 중요하다는 생각이 들더라고요. 그래서 이 역시 추가로 작성할 예정입니다. 

▶공법

- 2문 진입시 1시간이 남았으며, 1문의 5를 비워둔 상태였음. 따라서, 50분안에 끝내고 10분안에 1문의 5를 처리하자는 당찬 생각을 가지고 2문 시작함.

▶2-1문(시행규칙 19조의 법적성격 및 직권취소의 가능성)

- 보자마자 법적성격과 직권취소 가능성, 재량행위 위법여부를 쓰되 시간이 없으니 기록형처럼 간단하게 써야겠다는 생각이 들었음(목차를 최소화하여).

1. 쟁점

- 시행규칙 19조의 법적성격 및 재량행위의 일탈 여부, 직권취소의 가능성이 문제됨.

2. 甲 주장의 타당성

 가. 시행규칙 제19조 [별표 7]의 법적성격

   1) 판례의 태도

- 재량행위와 기속행위의 구분기준에 대하여 판례는 해당 법문언의 체계와 형식, 해당 행위의 목적과 특성, 그 법의 개별적 관련성과 성질과 유형을 종합적으로 고려해야 함(체형, 목특, 개성유로 암기함).

- 더불어, 일반적으로 '~하여야 한다'는 형식인 경우 기속행위인 경우가 많으며, '~할 수 있다'는 형식의 경우 재량행위가 ㅁ낳음.

  2) 사안

- 사안의 경우 시행규칙 제19조 [별표 7]은 공중위생법 제11조 제1항의 위임에 따라 제정되었으며, 모법이 ~할 수 있다는 형식이며, [별표 7] 역시 그 처분기준을 '경감할 수 있다'는 형식이고, 그 문언과 법적 체계 등을 고려해보면 재량행위임. 

 나. 재량행위 일탈여부

  1) 판례(급해서 짧아지기 시작)

- 판례는 재량행위의 경우 처분기준 등의 판단에 있어 감경인자를 전혀 고려하지 않은 경우 이는 재량행위의 일탈이라고 보며, 행정처분 등에 영업정지 등을 규정하는 경우 그 최고한도를 규정한 것으로 봄. 

  2) 사안

- 사안의 경우 별표 7은 위반행위가 고의나 중과실이 아닌 경우나 해당 의무 위반을 한 전력이 없는 경우에는 경감할 수 있다고 되어있고, 1차 위반 시 영업정지 1월의 최고한도를 규정중임. 

- 사안의 경우 丙은 약간의 술냄새를 풍기기는 하였으나 입장과정에서 정상적으로 보행, 입장료 지불 등 정상적인 상태로 보이고, 무연고자로 甲이 쉽사리 丙상태를 알기 어려운바, 甲에게 고의나 중과실이 있다고 보기 어려움.

- 그렇다면 이를 고려해 감경해야 하나, 이를 전혀 고려하지 아니하고 영업정지 1월의 최고한도를 그대로 적용한 것은 재량행위의 일탈, 남용에 해당함.

- 甲의 주장 타당함.

3. 직권취소 가부

 가. 의의(행정기본법 제18조)

- 조문 그대로 베낌

 나. 판례

- 행정청이 재량행위를 일탈, 남용하여 '부담부행정행위를 한 경우(이 문구를 작성하였는지 정확히 기억나지 않습니다)' 직권취소할 수 있는지 여부에 관하여, 행정기본법 제정 이전의 판례 역시 자유롭게 취소할 수 있다는 입장임.

 다. 사안

- 사안의 경우 앞서 살펴본 바와 같이 A시장은 재량행위를 일탈 남용하여 甲에게 영업정지 1월의 처분을 하였는바, 조문 및 판례에 따라 직권취소 가능함.

4. 결론

- 甲의 주장은 타당하며, A시장은 직권취소 가능함. 

▶2-2문(갑이 취소소송 가능한지 여부, 협의의 소익(누락함))

- 보자마자 어떤 판례를 묻는지 모르겠다는 생각이 들어서 남겨두었고, 마지막에 5분 남기고 갈겨썼음. 쓰자마자 틀렸다고 생각함.

1. 쟁점

- 사안에서는 甲이 효력정지 결정을 받고 승소판결을 받았음에도 행정청이 항소하였는바, 이 경우 제소기간 도과와 관련하여 효력정지의 효력이 2022. 2. 24.까지 유지되는지 문제된다.

2. 甲이 취소소송을 계속할 수 있는지 여부

 가. 의의(행소법 20조, 23조)

- 취소소송은 처분이 있음은 안날로부터 90일이내, 있은 날로부터 1년 내에 제기 가능함.

- 취소소송 제기시 그 집행을 정지할 필요가 있는 경우, 그 효력의 정지를 신청할 수 있음.

 나. 학설 및 판례

- 이때, 효력정지 결정후 승소판결을 받았는데도 행정청이 항소한 경우 추가로 효력정지를 신청하지 않은 경우 최초 효력정지가 계속된다고 보아야 할지에 대하여 ①긍정설과 ②부정설이 대립하나, 판례는 이 경우 그 형평성과 소송경제상 최초 효력정지가 항소심에도 계속된다고 보아야 한다는 입장임.

 다. 검토 및 사안('교수님 정성 점수라도 주세요'라는 마음으로 작성ㅠㅠ)

- 생각건대, 승소판결을 받고도 행정청이 항소한 경우 추가 집행정지(틀릴까봐 지움) 효력정지의 신청이 없다는 이유만으로 제소기간이 도과하였다고 본다면 취소처분의 당사자에게 불합리한 바, 판례의 입장이 타당함.

- 사안의 경우 2022. 2. 24. 당시 甲의 제소기간은 도과하였으나, 승소 후 행정청의 항소가 있는 경우에 해당하는 바, 효력정지가 계속되어 취소소송을 계속할 수 있음.

3. 결론

- 甲은 취소소송 계속할 수 있음.

▶2-3문(기판력)

- 국배법이 나올 줄은 알았는데(이태원 관련해서 국배법이 나올 것이라고 생각했음), 기판력...? 쓰다가 '기판력에 대해서는 아무 말 안하고 고의나 위법성 이야기한다'는 강성민 변호사님의 말과 표정이 머리에 휙 지나갔음. '아 이걸로 지어내자' 생각함.

1. 쟁점

- 취소소송의 기판력이 국가배상청구소송에 미치는지, 그리고 그 반대의 경우 역시 미치는지 문제됨.

2. 취소소송의 기판력이 미치는지 여부

 가. 학설 

- 취소소송의 가판력이 국가배상청구소송에 미치는지 여부와 관련하여 ①기판력이 항상 미친다고 보는 전부긍정설, ②기판력이 항상 미치지 않는다고 보는 전부부정설, ③그 위법성에 따라 판단하는 제한적 긍정설이 대립함.

 나. 판례

- 판례는 이에 대하여 명확하게 입장을 밝히지 않고, 취소소송이 확정되어 행정처분이 취소되었다고 할지라도 그 공무원의 행위가 고의 또는 과실로 인한 것으로 위법하다고 보기는 어렵다고 봄.

 다. 검토 및 사안

- 생각건대, 취소소송이 확정되었다는 이유만으로 바로 공무원의 행위가 위법하다고 볼 수 없음. 판례의 경우, 위법성이 큰 상황에 대해서는 고의, 과실을 인정하는 경향이나 기판력이 미친다고 볼 수 없다고 봄이 타당함(왜 갑자기 이렇게 썼는지 모르겠음. 갑자기 통찰력 있고 싶었나봄... 미쳤었나봐요...)

- 사안의 경우, 판례의 입장에 따를 경우 그 위법성이 큰 경우에 해당하여 기판력이 미친다고 볼 수 있으나, 기판력이 미치지 않는다고 봄이 타당한 바, 甲이 취소소송에서 인용판결을 받아도 국가배상청구소송에서 위법성과 관련된 다른 판단을 할 수 있음.

3. 국가배상청구소송의 기판력이 미치는지 여부 

 가. 학설

- 마찬가지로 전부긍정설, 전부부정설, 제한적긍정설이 대립함.

 나. 판례

- 판례 역시 이 경우에도 기판력이 바로 미친다고는 볼 수 없다는 입장임.

 다. 사안

- 사안의 경우 취소소송의 수소법원은 다른 판단 가능함.

4. 결론

- 판례의 입장에 따를 경우, 취소소송의 기판력은 국가배상청구소송에 미치나, 그 반대는 성립하지않음.

▶2-4문

1. 쟁점(법률유보)

- 법률유보 원칙 위반 여부 문제됨.

2. 위반 여부 

 가. 의의 및 판례

- 헌법 37조 2항에 따라 인정되며, 기본권 제한의 근거는 법률에 있어야 하나, 형식적 의미의 법률에 의해서만 제한되어야 한다는 것이 아닌 실질적으로 법률에 근거를 두고 있으면 됨.

- 판례는 기본권의 중대 영역을 침해하는 경우, 의회에 의하여 직접 규율되어야 한다는 의회유보원칙까지 인정함. 

 나. 사안

- 사안의 경우 시행규칙 제7조는 공중위생관리법 제4조 제7항에 근거하고 있고, 이를 다시 그 범위를 정해 [별표 4]에 위임함.

- 재위임의 경우 역시 그 범위를 지정하였고, 영업질서유지를 위해 준수해야 하는 위생관리기준을 [별표 4]에 규정하도록 하여 그 예측가능성 역시 있어 법률유보원칙 준수함.

3. 결론

- 법률유보원칙 위반되지 않음.

▶2-5문

-제한되는 기본권이 자기결정권인 것은 알고 있었는데 뭔가 부족해보여서 신체의자유(왜...? 아닐거라고 생각하면서도 '고민하느니 쓰자'는 생각으로 쓴 듯)와 평등권을 같이 씀.

1. 쟁점

- 자기결정권, 신체의 자유, 평등권이 문제됨.

2. 의의(헌법 제10조, 제12조, 제11조)

- 자기결정권은 그 명문의 근거에 대해 10조설, 17조설이 대립하나 판례 및 통설은 헌법 제10조에서 도출된다는 입장임.

- 신체의 자유는 헌법 제12조 조문 적시 후, 신체에 대한 적극적 권리 뿐만 아니라 소극적 권리도 포함된다고 씀.

- 평등권의 경우 예시설과 한정설이 대립하나, 예시설에 해당함. 

- 사안의 경우 위 모두 침해되고, 평등권의 경우 무연고로 사망하지 않은 자와 비교되고, 그 시체처리 방법과 관련해 차별취급이 있음. 

3. 경합

- 개별기본권과 포괄적 기본권이 대립하는 경우, 개별 기본권이 우선됨

- 사안의 경우, 자기결정권 역시 중요 권리이므로 같이 판단함. 평등권도 원칙적으로 따로 심사해야 하나, 이 사안의 경우 판단과정에서  침해최소성에 포함되므로 같이 판단함.

4. 과잉금지 심사

 가. 목적의 정당성과 수단의 적합성

- 이 사건 법률은 의료기술의 발달과 의료 교육을 위하는 바 목적이 정당하고, 무연고자의 시체 해부를 할 경우 그 효과 기대할 수 있어 수단 적합함.

 나. 침해최소성

- 그러나 시체의 자기결정권은 인격과 관련하여(정확한 문구 기억안남) 인간의 존엄성과 관련된 매우 중요한 부분이며, 무연고자라는 이유만으로 연고자와 다르게 본인 의사와 무관하게 해부용으로 제공된다고 보는 것은 큰 차별취급에 해당함.

- 판례는 대체 가능한 다른 방법이 없다고 보기도 하나, 기술의 발달로 동물 실험 등으로도 충분히 가능하며, 무연고자에게 회복불가능한 기본권 침해를 하는 경우이므로 침해의 최소성 충족 못함.

 다. 법익균형성

- 추구하는 공익은 의료기술 발달이라는 다소 모호하고 추상적인 법익인데에 반해, 추구하는 공익은 자기결정권으로 매우 구체적이고 중대한 바, 법익균형성 충족 못함. 

 라. 사안

- 과잉금지 충족 못함.

5. 결론

- 자기결정권, 평등권 등이 침해됨.

▶작성후기

- 짧게 작성하려해도 길어졌네요...

- 실제로 작성하면서도 다시 복기해보니 

1) 엉망 및 쟁점누락: 2-2문(협의의 소의 이익 누락)

2) 아쉽다: 나머지 항목(전부 이상하게 가거나 쟁점이 누락된 부분이 있는 것 같습니다)

- 모의고사에서 공법 2문의 사례 점수가 2~30% 2차례, 8모 때 지방자치법 쟁점 누락했을 때 60~70%정도 나왔었습니다. 

- 해당 문제의 강성민 강사님의 모범답안은 https://www.instagram.com/p/CnbghdPhhMx/?utm_source=ig_web_button_share_sheet에 있습니다. 혹시 관심 있으시면 비교해보세요ㅎㅎ  

▶공법 답안(이하 편의상 음슴체로 작성하겠습니다. 더불어 최대한 포장 없이 제가 적은 대로 작성하려 하겠으나 어느정도 기억보정이 되었을 수도 있다는 점 유의 부탁드립니다. + 저는 시간이 아무리 급해도, 1. 쟁점 -> 2. 본론 -> 3. 결론의 형태는 유지했었습니다)

▶공법

▶1-1문(대상성, 보충성) 

1. 쟁점정리

- 대상성과 관련하여 법률이 아닌 고시의 대상성이 문제되고, 보충성과 관련하여 예외가 문제됨. 

2. 대상성 및 보충성 충족여부 

 가. 대상성 

  1) 판례의 태도 

-판례는 헌법소원에서 고시의 대상성과 관련하여 다른 행정행위의 매개없이 직접 규율시 대상성 인정함

-판례는 법령보충적 행정규칙의 경우 상위법률의 위임범위 내에서 규율시 대상성 인정함(위 판례 쓰고 '아 고시 판례는 위임범위 내라는 것을 밝혀줘야하나 싶어서 이것도 씀)

  2) 사안의 경우

- 이 사건고시는 산업통상자원부 고시로 전기용품 및 생활용품 안전관리법의 위임을 받아 그 범위내에서 최고속도 제한하여 직접 행위 규율하니까 대상성 인정됨

 나. 보충성

  1) 판례의 태도 

-원칙적으로 다른 심사 같은 거 받을 수 있으면 보충성 인정안되나, 판례는 달리 구제방법이 없거나, 착오로 인한 경우임이 명백하거나, 불필요한 우회절차를 강요하는 경우라면 보충성 예외 인정함

  2) 사안의 경우

- 사안의 경우 달리 구제방법 없고, 시급한 해결의 필요성이 있어 다른 절차 밟게하면 불필요한 우회절차이므로 보충성 예외 인정됨

3. 결론

- 대상성 및 보충성 인정됨 

▶1-2문(제한되는 기본권)

1. 쟁점정리 

- 전동킥보드 최고속도 제한으로 신체의 자유, 거주이전의 자유가 제한되는지 문제되고, 추가로 일반적행동자유권 검토함.

(보자마자 전동킥보드 관련 최신판례(2020. 2. 27. 선고 2017헌마1339) 묻는 것은 알았으나, 이걸 과잉금지 심사해야하는지 고민됐음. 모의고사였다면 안썼겠지만 쫄려서 쓰기로 결정)

2. 제한되는 기본권

 가. 신체의 자유

   1) 의의(헌 12조)

- 대충 조문 베끼고, 적극적 권리 뿐만 아니라 소극적 권리도 포함한다고 씀 

   2) 판례의 태도

- 전동킥보드 최고속도 제한은 신체에 직접적인 제한을 거는 것이 아니라서 신체의 자유는 아니라고 함

   3) 사안

- 사안의 경우 최고속도만을 제한하고 신체에 대해서 직접적으로 제한하는 것이 아닌바, 신체의 자유 침해 아님

(여기까지 쓰니까 이미 13줄이 넘어가길래, 과잉금지 검토할 때 20점 분량이 넘어가겠다는 생각을 함. 그래서 최대한 그 다음 내용을 줄여 쓰기로 결심함)

 나. 거주이전의 자유 및 일반적행동자유권

  1) 의의(헌 14조, 헌 10조)

- 각각 그냥 조문 베끼고, 일반적행동자유권의 경우 학설의 대립은 있으나 통설 및 판례는 헌10조에서 도출된다고 본다고 씀

  2) 판례의 태도

- 판례는 전동킥보드 최고속도를 제한하였다고 하여 행위자의 이전행위 자체를 방해하는 것이 아니므로 거주이전의 자유 침해 아니라고 보고, 일반적행동자유권과 소비자의 선택권(자기결정권이라는 키워드가 기억 안났음ㅠㅠ) 침해라고 봄.

  3) 사안

- 사안의 경우 최고속도만을 제한, 甲과 乙은 거주이전 가능하여 해당 기본권 침해 아니고, 행복추구권에서 도출되는 일반적행동자유권과 더 높은 속도를 제공하는 킥보드 선택권이 침해됨.

(여기까지가 대략 23줄)

 다. 과잉금지 검토(쓸 필요 없는 사족 부분입니다 ㅠㅠ)

  1) 목적의 정당성과 수단 적합성

- 대충 2줄쓰면서 적합하다고 씀

  2) 침해의 최소성

- 단지 속도만을 조절하고, 다른 대안이 없고, 행위자에게 회복불가능한 손해 야기하지 않음

  3) 법익균형성

- 침해 사익에 비해 추구하는 공익인 도로의 교통과 안전이 커서 침해 하지 아니함

  4) 사안

- 일반적행동자유권 침해하지 않음

 라. 결론

- 신체의 자유, 거주 이전의 자유 제한되지 않고, 일반적행동자유권이 제한됨

▶1-3문(무죄추정 및 적법절차원칙 위반여부)

1. 쟁점정리

- 이 사건 법률조항의 무죄추정 및 적법절차원칙 위배여부 문제됨

(보자마자 무죄추정원칙이 몇조에 근거하였는지 몰랐고, 해당 문제가 묻는 판례가 무엇인지 몰랐음. 망했다고 생각하고 지어내기 시작함) 

2. 무죄추정의 원칙 위배 여부 

 가. 의의

- 무죄추정의 원칙은 누구라도 확정판결이나 선고 전에는 유죄로 인정되지 않는다는 원칙으로 판례는 명문의 조문은 없지만 죄형법정주의를 천명하는 우리 법체계상 당연히 인정되는 원칙이라고 봄

- 또한 판례는 무죄추정의 원칙이라고 모든 불이익을 금지하는 것이 아니라 일정한 절차를 통한 사실상의 불이익은 무죄추정의 원칙의 범위 내에 있지 않다는 입장이라고 봄

 나. 사안의 경우

- 사안의 경우 변호사법상 업무정지명령은 공공의 이익을 해칠 구체적 위험성이 있는 경우에만 업무정지 결정 청구가 가능하고 법무부징계위원회의 결정에 따라 업무정지를 명할 수 있다고 규정하여 유죄라고 확정짓고 정지명령을 하는 것이 아님

- 판례의 입장에 따라 무죄추정원칙 위반되지 않음

3. 적법절차원칙 위배 여부

 가. 의의(헌 12조 1항 후문) 및 판례의 태도

- 조문 베끼기

- 조문상의 '절차'가 무엇인지에 대한 ①실체적 절차설 및 ②형식적 절차설이 대립하나, 판례는 형식적인 절차 뿐만 아니라 그 모든 과정에서의 실체적인 절차도 포함된다고 봄.

 나. 사안의 경우

- 사안의 경우 변호사법 제102조상 모든 상황이 아니라 공공의 이익을 해칠 위험성이 있는 경우에만 징계위원회의 결정 청구에 따라 법무부장관이 업무정지명령을 명할 수 있음

- 변호사는 정의와 공익을 추구해야하는 직업적 특성이 있는데, 사안의 甲은 현재 특가법상 도주치상으로 공익을 해할 우려는 물론 정의를 해하는 행동을 함

- 절차도 거치므로 적법절차원칙 위반 아님

4. 결론

- 두 원칙 위반되지 않음

▶1-4문(헌법 64조 4항)

1. 쟁점정리

- 乙은 국회의 제명처분을 받았는데 이와 관련하여 헌법재판소의 판단이 가능한지 문제됨

(공법 시험 전날 불의타 걱정에 밤에 강성민 핸드북을 정말 장수만 넘기면서 확인했는데, 64조 4항 해석관련하여 학설의 대립이 있던 것은 기억났음. 그건가 싶어서 적기 시작함)

2. 제소 가능 여부

 가. 의의(헌 64조 4항)

- 조문 베끼기

 나. 학설의 대립

- 이와 관련하여 제소가능여부에 대해 ①가능하다는 긍정설, ②불가하다는 부정설 대립함

 다. 판례(실제로는 없는 거 같음) 및 검토

- 판례는 원칙적으로는 정치적 사항에 대한 사법부의 판단은 자제하는 것이 타당하다고 보나, 예외적으로 적법한 절차를 거치지 아니하여 민주질서를 해할 우려가 있으면(이런 느낌으로 쓴 듯?) 가능하다는 입장임

 라. 사안

- 사안의 경우 乙은 사생활에 대한 폭로도 자주 하고, 특가법상 도주치상이라는 중죄를 저질러 공소제기도 되었고, 윤리특별위원회의 심사도 거쳐 자의적인 제명이라고도 할 수 없으니까 사법부의 판단은 자제됨이 타당함.

3. 결론

- 제소 불가능함 

▶1-5문(청구기간도과 여부)

1. 쟁점정리

- 도교법상 운전면허 취소처분은 행정심판전치주의가 적용되는 바, 사안의 甲의 취소소송 적부가 문제됨

(판례 모르고, 다만 乙과 동종사건이라는 이유만으로 행정심판 안거치면 뭔가 행정심판전치주의를 입법한 취지가 무색해질 거 같아서 안된다고 쓰기로 결정)

2. 취소소송 적부

 가. 의의(행소법 18조)

- 대충 조문 베끼고, 다만 도교법의 경우 도교법 142조에서 행정심판전치주의 규정중이라 씀

  나. 판례의 태도

- 판례는 동종사건이라는 이유만으로 행정심판을 안거치는 것을 허용하면 행정심판전치주의에 대한 입법취지 몰각 우려가 있어 행정심판 제기할 수 있음에도 제기하지 아니하여 그 기간 도과시 취소소송 제기가 불가하다는 입장임.

  다. 사안

- 사안의 경우 甲은 행정심판 제기할 수 있음에도 불구하고 아니하였고, 그 제소기간이 도과했으니까 판례에 따라 취소소송 부적법함

3. 결론

- 부적법함

▶1-6문(처분사유추가변경)

1. 쟁점(시간없어서 말 짧아지기 시작)

- 처분사유의 동일성이 문제됨

2. 처분사유 추가변경 허가 여부

 가. 학설의 대립

- 처분사유 추가 변경 허가 여부 관련하여 ①긍정설, ②부정설, ③기본적 사실관계가 동일한 경우만 허용하는 제한적 긍정설이 대립함

 나. 판례의 태도

- 판례는 처분사유 추가변경 허가 여부와 관련하여 기본적 사실 관계가 동일한 경우만 처분사유 추가 변경을 허가하는 입장임

- 구체적으로 이자소득과 대금업상 이자소득(사업소득인데..ㅠㅠ)는 기본적 사실관계가 동일하다는 입장임

 다. 사안

- 사안의 경우 특가법상 도주치상과 무고죄는 보호법익이 다르고 그 기초적 사실관계가 다르므로 처분사유 추가변경 불가함

3. 결론

- 불가함 

▶작성후기

- 이렇게 일일이 작성하고 나니까 자세해서 좋기는 한데 가독성이 안좋고 작성 시간이 너무 길어서 공법 2문부터는 조금 짧게 작성할 것 같네요.

- 실제로 작성하면서도 다시 복기해보니

 1) 판례 혹은 내용을 제대로 알고 쓴것은 1-1, 1-2

 2) 법리는 알지만 판례는 모르는 것은 1-4, 1-6 

 3) 아예 모르는 것에 가까운 것은 1-3, 1-5 정도이네요.

- 스스로는 답안에 대해서 만족하는 편이나, 모의고사에서 공법 1문의 사례 점수가 스스로 만족한 경우에도 6~70%였어서 불안하긴 합니다ㅎㅎ 

- 더불어, 해당 글을 다 작성하고 나니 이 분량에서 경어체로 바뀌고, 즉석 임기응변으로 '학설같은 것에서 ~한 점에서 긍정하는 긍정설'정도만 추가될 뿐, 실제 작성 답안과 매우 유사할 것으로 추정됩니다. 

- 해당 문제의 강성민 강사님의 모범답압은 https://www.instagram.com/p/CnbghdPhhMx/?utm_source=ig_web_button_share_sheet에 있습니다. 혹시 관심 있으시면 비교해보세요ㅎㅎ  

▶서설

 제12회에 변호사시험이 끝난지 일주일이 다 되어 갑니다. 처음 시험을 보았을 때 불안한 마음 반, 피곤한 마음 반으로 계속해서 미뤄두었지만, 더 시간이 흐르면 기억이 아예 안날 것 같아 기록을 남기기로 하였습니다. 

 더불어, 객을 잘보지 못한 입장에서 스스로도 어느정도가 나올지 궁금하기도 하였습니다. 최대한 자세히 남길 예정이고, 추후 변시 합격 여부와 무관하게 몇 점을 실제로 받게 되었는지도 남기려고 하니 추후 참고하시길 바랍니다.

▶정보

 주변 사람들이 알아볼 수 있을 것 같아 개인정보를 남기기 조금 부담스럽지만 특정이 안되는 선에서 개인정보를 남기도록 하겠습니다. 필자는 변시 합격률 60%이상, 초시합격률 70%이상인 학교에 재학중이며, 6모~10모까지 모두 3~40% 정도의 등수였습니다.

 객관식 점수는 다음과 같습니다.

 스스로 평가하자면, 저희 학교의 객관식 평균이 전국 평균보다 높아서 저는 항상 객관식으로는 항상 학교 내 상위 6~70%였으나 사례와 기록으로 어느정도 복구하여 3~40%정도의 성적을 거두었다고 생각합니다. 변시 객관식 점수 역시 금컷(금동흠 강사님이 예측하는 커트라인(사례와 기록을 50%정도로 썼을 때 합격 커트라인입니다)보다 1개 많아 매우 불안하지만, 그동안 써왔던 사례와 기록 수준으로 커버할 수 있다고 자기암시하고 있습니다ㅠㅠ

 이 글을 쓰게 된 것 역시 제가 모의고사때보다는 잘 못썼다고 생각하여 '모의고사 때 이정도로 받았던 사람이 변시 때 절면(?) 이정도로 나온다'는 것을 공유하고 싶은 마음이 컸습니다ㅎㅎ 

 그럼 다음글부터는 제가 썼던 답안을 적도록 하겠습니다. 혹시라도 이번에 변호사시험을 보셨던 분이 보신다면 냉정하게 평가해주시면 정말 감사하겠습니다 ㅎㅎ 

+추가 정보: 아마 추후 법학공부에 대한 제언 등도 작성할 예정인데, '객이 이렇게 낮은 사람이 무슨 제언이냐'는 의문이 스스로도 들더라고요. 그래서 일정 정보를 추가로 제공하자면, 제 형사재판실무과 민사재판실무 성적은 각 20%, 10%대이고, 실무수습도 빅펌을 포함한 다양한 기관에 다녀왔습니다. 물론 여러 훌륭하신 동기분들에 비하여 많이 부족하지만, 정보가 특히나 부족한 로스쿨 분야에서 자그마한 도움이 되었으면 하는 마음입니다.