제12회 변호사시험 답안 작성 후기(형사 기록형)

▶변론요지서(이하, 모두 경어체이며, 구체적 부분에 대해서는 다소 기억이 희미한 점 양해 부탁드립니다)

1. 뇌물수수의 점

 가. 쟁점

- 김갑동이 뇌물수수를 한 적이 없다고 범행을 부인하는 바, 뇌물수수 행위가 있었는지 여부가 문제됨. 

 

 나. 증거능력 없는 증거

  1) 이을남 법정진술 중 전달통 진술 부분 

- 피고인 아닌 자의 법정진술이 피고인 아닌 자의 진술을 대상으로 하고 있는 경우로, 형소법 316조 2항 요건 충족해야 하나, 필요성 요건 충족하지 아니하며, 전달통이 단순 여행 이유로 해외 체류 중인바, 형소법 314조 요건도 충족하지 못하여 증거능력 없음.

 

  2) 이을남에 대한 사경작성 피신조서

- 공범에 대한 사경작성 피신조서로 형소법 312조 3항의 요건 충족해야 하나, 당해 피고인 김갑동이 내용 부인 취지로 증거 부동의하여 증거능력 없음.

- 같은 증거 중 전달통 진술 부분의 경우 316조 2항 역시 추가로 문제될 수 있으나, 312조 3항 요건이 충족하지 아니하여 증거능력 없음.

 

  3) 이을남에 대한 검사작성 피신조서

- 공범에 대한 검사작성 피신조서로 형소법 312조 1항 요건 충족하여야 하나, 당해 피고인 김갑동이 내용 부인 취지로 증거 부동의하여 증거능력 없음.

 

  4) 전달통에 대한 사경작성 진술조서

- 형소법 312조 4항 요건 및 316조 1항(김갑동의 발화 부분)이 충족되어야 하나, 전달통이 이 사건 법정에 출석하여 진정성립하지 않았고, 앞서 살펴본 바와 같이 314조 요건도 충족되지 아니하여 증거능력 없음.

 

  5) usb 및 녹음파일

- 형사소송법상 증거로 사용하기 위해서는 적법절차의 원칙과 헌법상의 원칙들에 비추어 적법하게 수집된 증거여야 하며,위법하게 수집된 증거의 경우 형사소송법과 헌법상의 원칙에 비추어 증거로 사용될 수 없음.

- 영장을 제시할 때에는 그 피압수자에게 원본을 제시하여야 하며, 이 경우 팩스 등을 통하여 영장을 전송하여 제시한다면 부적법한 영장 제시인 바, 이러한 방식으로 수집한 증거는 증거능력이 없음(판례).

- 사안의 경우 usb 압수 시 이을남에게 팩스로 영장 전송하여 제시한 바, 적법한 영장 제시에 해당하지 않으므로 증거능력이 없음.

 

 다. 신빙성 검토

  1) 이외에 이을남의 법정진술, 엄중한의 법정진술 등은 다음과 같은 이유로 믿기 어려움.

  2) 김갑동은 수사단계부터 이 사건 법정에 이르기까지 일관되게 범행을 부인하고 있으며, 생일이라 케이크를 받았다는 그 경위 등에 대해 구체적으로 진술함.

  3) 반면, 이을남의 경우 수사단계에서는 '주점에 보관하던 돈을 전달하였다'라고 하였다가 '당일 은행에서 1000만 원을 찾았다'라고 진술하였고, 이후 법정에서는 '범행 며칠 전 사무실 근처 신한은행에서 돈을 찾았다'라고 진술을 지속적으로 변경하였음은 물론 시간이 흐를수록 그 진술이 구체적인 바 믿기 어려움. 

  4) 엄중한의 법정진술에 따르면 김갑동이 케이크를 받을 당시 김갑동의 생일이라 다른 직원들 역시 의심하지 않았다는 내용은 김갑동의 진술과 일치하여 사건과 관계없는 제3자의 진술과도 일치함.

  5) 또한, 엄중한은 '누가봐도 생일 케이크 상자여서 아무도 의심하지 않았다'라고 하였는데, 상식적으로 케이크 상자 속에 돈이 들어있었다면 그 무게 등에 비추어 누가 봐도 의심할만한 사정이 있었을 텐데 그러지 않았다는 것은 김갑동의 진술이 사회적 통념과 일치한다는 것을 의미함. 

  6) 이을남은 김갑동과 금전 문제로 사이가 안좋은 상태인 바, 허위진술의 가능성을 배제할 수 없음.

 

 라. 부족 증거

- 이외에 달리 이 부분 공소사실을 입증할 증거가 없고, 달리 이를 입증하기 부족함.

 

 마. 결론

- 후단무죄 

 

 

2. 상습도박의 점

 가. 쟁점

- 기판력, 공소시효 도과여부 등이 문제됨.

 

 나. 2017. 11. 18.자 범행

- 약식명령 발령 시를 기준으로 그 기판력이 미친다는 판례 작성함.

- 상습도박의 경우 3년 이하의 징역형에 해당하여 그 공소시효가 5년인데 이를 도과함(조문 모두 적시해 줌).

- 326조 1호, 3호 면소

 

 다. 2017. 11. 25.자 범행

- 공소시효가 도과하여 형소법 326조 3호 면소

 

- 이 부분은 상습도박이므로 포괄일죄이므로 207. 12. 2.자 범행과 묶어서 생각했어야 하는데 틀림.

 

 라. 2017. 12. 2.자 범행

- 우리 원고는 도박도 이제 안하고, 부모님 모시고 어렵게 생활하고, 평소 인간관계도 좋고, 도박 외의 다른 범죄를 저지른 바도 없으니 널리 헤아려 주세요 ㅠㅠ. 

- 유죄(양형작성)

 

 마. 2017. 12. 5.자 범행

- 피고인의 자백만이 유일한 증거인 경우 자백보강법칙에 의하여 유죄 선고 불가능함.

- 사안의 경우 김갑동의 진술 외에는 다른 계좌내역 등 증거가 없는 바, 형소법 325조 후단 무죄임.

 

3. 특경가법(배임)의 점

- 채권 이중 양도의 경우, 자신의 사무에 불과하고, 이중으로 양도한다고 하여 타인의 임무를 위배한다고 볼  수 없음(최신판례).

- 전단무죄

 

▶검토보고서

1. 횡령의 점

- 1,500만 원에 대해서는 친족상도례 문제, 500만 원 역시 친족상도례 성립하는지 문제됨.

- 1,500만 원의 경우 피해자 이금옥은 피고인의 고모로 상대적 친고죄에 해당하여 범인을 알고 6월 내에 적법한 고소 필요함. 그런데, 이금옥은 2022. 2. 17. 범행을 알고도 6월이 도과함이 역수상 명백한 2022. 9. 2.에 고소함. 형소법 327조 2호 공소기각임.

- 500만 원의 경우, 횡령의 경우 피해자와 위탁자 모두와 친족관계가 있어야 친족상도례 적용되는데, 김소개는 친족관계없음. 유죄임.

- 1,500만 원은 327조 2호 공소기각, 500만 원은 유죄임.

 

2. 도교법(무면허운전)의 점

- 음주운전으로 행정처분 받고 취소소송 제기하여 승소판결받으면 소급하여 면허취소가 없었던 것이 됨. 

- 사안의 경우 취소소송 승소판결을 받아 면허취소가 아님.

- 달리 유죄 입증할 증거가 없음.

- 325조 후단무죄임.

 

3. 특수폭행의 점

 가. 쟁점

- 범행 부인하는 바, 특수폭행인지 여부가 문제됨.

 

 나. 증거능력 없는 증거

  1) 김피해에 대한 수사보고

- 형소법 313조 1항의 요건을 충족하여야 하나, 원진술자인 김피해의 서명, 기명 또는 날인이 없고 당해피고인 이을남이 증거부동의하여 증거능력 없음. 

 

  2) 이을남에 대한 사경작성 피신조서

- 형소법 312조 3항의 요건 충족하여야 하나, 당해피고인 이을남이 내용부인 취지로 증거부동의하여 증거능력 없음.

 

 다. 신빙성 검토

  1) 이을남은 수사 단계부터 일관되게 범행을 부인하고 있으며, 골프채를 차에 보관하던 계기 역시 골프장에 다녀오던 길이라고 진술하여 그 진술이 구체성이 있음.

  2) 피해자인 김피해가 수사단계에서는 골프채로 폭행을 당했다고 진술하였다가 법정에서는 술에 취해있기 때문에 기억이 나지 않는다고 변경하여 수사 단계에서의 진술을 믿기 어려우며, 술에 취해있었기 때문에 기억이 나지 않는다고 하여 그 진술번복경위 역시 자연스러움.

  3) 블랙박스 영상에도 이을남이 골프채를 들고 있는 영상이 있지 않음.

  4) 골프채를 들고 폭행을 한 경우 그 흥분의 정도 등에 비추어 볼 때 상해가 나타날 확률이 높은데, 피해자인 김피해의 몸에는 아무런 상해의 흔적이 발견되지 아니함. 

  5) 피해자인 김피해는 피해 당시 술을 마신 상태라 허위 진술의 가능성을 배제할 수 없음.

 

 라. 부족증거

- 이외에 달리 이 부분 공소사실을 입증할 증거가 없고, 달리 이를 입증하기 부족함.

 

 마. 결론

- 후단무죄 

- 축소사실인 폭행의 점에서는, 피고인의 방어권 행사에 불이익이 없으므로 공소장 변경 없이 검토 가능함.

- 폭행죄는 반의사불벌죄인데, 김피해의 고소취하가 있었으므로 공소기각임.

 

4. 모욕의 점

 가. 쟁점

- '도박 전과자'라고 말한 부분이 모욕에 해당하는지 여부 및 그렇지 아니하다면 명예훼손 성립 여부 문제됨.

 

 나. 모욕 부분

- 모욕은 추상적이거나 경멸적인 표현으로 사회적인 명예를 떨어뜨릴 수 있을 만한 표현을 의미함.

- 사안의 경우 '도박 전과자'는 구체적 사실의 적시에 해당하여 모욕에 해당하지 않음.

- 전단무죄.

 

 다. 명예훼손 부분

- 명예훼손은 구체적 사실의 적시와 공연성이 있어야 하는 바, 공연성은 전파 가능한 상태에 있으면 됨.

- 사안의 경우 향우회 모임에서 15명이 듣고 있는 가운데 '도박 전과자'라고 말했으며, 향우회원이 김갑동이 '도박전과자'라는 사실을 알고 있었다 하더라도 명예훼손의 성립에는 문제되지 않음. 

- 유죄.

 

▶총평

- 아마 상습도박과 관련하여 포괄일죄라서 두번째 도박 부분에 대해서는 유죄인 것으로 보이며, 모욕 부분은 친고죄로 공소기각 사유가 있었던 것으로 보인다.

- 이외의 부분에서는 아마 크게 틀린 부분이 없을 것으로 보인다.

- 대부분 형사 기록형이 쉬웠다고들 하는데, 개인적으로는 풀면서 큰 틀에서는 쉬워도 세부적인 쟁점들이 많아서 틀리기 쉽겠다는 생각을 하였다.

- 필자는 8, 10월 모의고사에서 상위 10%에 해당하는 성적을 거두었고(형사법을 잘하는 학교임), 이번에도 유일하게 크게 못썼다는 생각이 들지 않은 과목이므로 이정도 작성하면 어떻게 나올지 기대반, 걱정반되는 과목이다.