제12회 변호사시험 답안 작성 후기(형사 1, 2문)

▶서설

- 빠르게 마무리하기로 마음먹은 만큼, 형사법 전체를 하나의 글로 가볍게 쓰기로 하였다. 

- 더불어, 너무 많은 해설들이 올라오는 지금 일일이 복기하는 것은 의미가 없어진 것 같아 작성방향과 명확히 틀렸다고 생각하는 부분만 추가하기로 하였다. 사실 추후 이 글이 실질적으로 도움이 될 수험생의 입장에서는 대략의 방향에서 어떻게 틀리게 작성되었는지만 봐도 그 정도를 알 수 있을 것이기에 이렇게 작성해도 무방하다고 생각하였다.

- 빨갛게 표시한 부분은 아예 틀린 부분이다.

 

▶1문

1-1문 

- 정통망법상의 명예훼손, 출판물에 의한 명예훼손의 간접정범, 증거위조죄 성부 검토함.

- 정통망법상의 명예훼손에 해당함(사실 발문에서 이미 구성요건이 해당되는 것이 명확하여 당황함. 조문 적시-판례-포섭으로 써줌)

- 판례는 a4용지 7장 정도의 낱장 종이의 경우 출판물로 보지 않음. 사안의 경우 사실확인서는 출판물이라고 보기 어려워서 출판물 명예훼손의 간접정범 혹은 교사범 불성립함. 

- 증거위조죄의 경우 판례는 새로운 증명력의 창출이 필요하고, 타인의 형사사건 또는 징계사건에 대한 것이어야 하는 바, A가 혼외자와 있다해도 징계대상이라는 등의 사정이 없어 증거위조죄 불성립함.

 

- 10점에도 과하게 포섭한 이유는 무엇을 묻고 싶은지 정확하게 모르겠어서 이상한 죄들도 포섭하려 했음.

 

1-2문(틀림)

- 양해로 보는 견해와 승낙으로 보는 견해와 관련하여 구성요건 해당성이 없는지, 위법성이 조각되는지 문제됨. 

- 갑의 죄책과 관련하여 절도죄가 문제되고, 타인 소유이자 타인 점유인 3천만 원의 수표를 가져가 절도죄가 성립하는 것으로 보임.

- 이때 동의를 오인한 것을 양해로 보는 경우 이는 구성요건 해당성이 문제되나, 판례는 절도죄에서 아무런 행동을 하지 않은 것을 동의로 보고 가져간 경우 양해로 보지 않아 절도죄 성립한다고 봄. 사안의 경우 역시 구성요건 해당되어 절도죄 성립함. 

- 승낙으로 보는 경우 위법성 조각이 문제되며, 피해자의 승낙이 있는 경우에 해당하므로 위법성이 조각됨.

- 따라서, 양해로 보면 구성요건 문제되나 판례에 따라 절도죄 성립하고, 승낙으로 보면 위법성 조각됨.

 

- 이 문제는 양해로 보는 경우 구성요건이 문제되어 절도죄 불성립하고(구성요건적 착오 문제, 내가 지어낸 판례는 없음), 승낙으로 보는 경우 위법성 전제사실에 대한 착오로 그 학설과 판례의 태도가 문제되는 사안임. 

- 지금까지 작성한 내용 중 가장 크게 틀린 문제로(추후 형사2문과 민사에서 더 큰 실수도 많음), 쟁점은 어느정도 맞았으나 논점일탈 수준으로 잘못 작성한 것으로 생각됨.

 

1-3문

- 업무상배임, 배임수재, 절도죄 문제됨.

- 업무상배임에서 업무란 사회생활상 지위에 기하여 계속적 영위하는 사무라는 점을 적시하고 포섭함(성립). 

- 배임수재 역시 비슷하게 포섭함(성립).

- 절도죄의 경우 도면 파일은 절도의 객체인 재물에 해당하지 않는다는 판례 명시하고 포섭함(불성립).

 

- 죄수 관련하여 업무상배임은 배임수재에 흡수된다고 잘못씀(실체적 경합관계임). 

 

1-4문

- 乙의 죄책 관련하여 직무유기, 공무상비밀누설, 범인도피, 위증교사 문제되고, 甲의 죄책 관련하여 공무상비밀누설 교사, 범인도피 교사 문제되고, 丙 관련하여 위증죄 성립여부 문제됨.

- 乙 관련하여 모두 성립함(직무유기와 범인도피가 하나의 행위로 야기된 경우 범인도피만 성립한다는 판례, 수사기관의 수사상황도 공무상비밀에 해당한다는 판례, 위증교사와 관련하여 처벌되지 않는 자를 교사해도 위증교사 성립한다는 판례 작성함).

- 甲 관련하여, 공무상비밀누설 교사는 불성립, 범인도피 교사는 성립(공무상비밀누설의 경우 형법총칙상 공범규정이 적용되지 않는다는 판례, 범인도피 교사의 경우 방어권남용으로 볼 수 있다면 자신의 범행에 대한 범인도피도 성립한다는 판례 작성함). 

- 丙 관련하여, 위증죄에 친족간의 특례로 적용되지 않는다고 씀.

 

- 위증죄는 친족간의 특례 적용 없음. 잘못씀. 

 

1-5문

- w의 증언의 증거능력 관련하여 316조 1항, 진술조서와 관련하여 재전문증거의 증거능력이 문제됨.

- w의 진술과 관련하여 316조 1항 및 특신상태에 대해 검토함.

- 진술조서와 관련하여 재전문증거의 증거능력과 관련된 학설의 태도(긍정/부정), 판례의 태도(판례는 재전문진술의 경우 형소법 312와 316조 충족시 증거능력 인정, 재전문진술 기재 서류의 경우 당해 피고인의 동의가 있어야만 증거능력 인정함) 및 포섭함. 

- 근데, 재전문진술 기재 서류라고 쓰고 증거능력 날림.

 

1-6문

- 상상적경합 관계의 경우 항소심의 심판범위가 문제됨.

- 이에 대하여 전부 판단해야 한다는 견해, 항소한 부분에 한정해야 한다는 견해 등이 대립하나 판례는 검사가 무죄 부분만을 항소한 경우에는 전부 이심된다고 봄. 

- 생각건대 피고인의 이익을 최대한 보장하는 판례의 입장이 타당하며 사안의 경우 모두 판단해야 함. 

 

▶2문

2-1문(완전히 틀림)

- 甲과 乙의 죄책과 관련하여 (1)에서는 신분범과 관련한 33조의 문제, 구성요건적 착오 및 고의의 전용 문제 등이 문제됨. (2)에서는 예비의 중지미수, 공동정범이 문제되며, (3)과 관련하여 절도, 사문서위조 및 동행사, 허위공문서작성 등이 문제됨.

- (1)과 관련하여, 乙의 경우 구성요건적 착오가 문제되어, 법정적부합설, 구체적부합설, 추상적부합설이 대립하며, 판례는 이모에게 가격하려다가 이모 등에 업혀 있는 조카를 때린 경우에도 그 상해 및 살인의 고의를 인정하여 법정적 부합설의 입장임. 

- 사안의 경우 존속살해의 고의로 살인을 저지른 경우에 해당하는 바, 추상적 사실의 착오에 해당하며, 법정적 부합설에 따를 경우 존속살해의 미수와 일반살인 기수의 경합에 해당함.

- 33조의 해석과 관련하여, 판례는 신분이 없는 공범도 가중적신분범의 공범이 성립하지만, 처벌은 일반범죄로 성립함. 

- 乙의 경우 A 소유 명품시계 가지고 나와 절도 성립(살인 후 몇 시간 뒤 사자의 물건을 가지고 나오면 사자의 점유가 계속된다는 판례도 작성해줌).

- 甲의 경우 교사범에 해당하나, 교사범의 객체의 착오가 있었던 경우에 해당하며, 판례는 이럴 경우 방법의 착오로 봄. 

- 포섭함.

(추가) - 乙의 주거침입 및 甲의 해당 죄책 교사와 관련하여 최신판례(범죄목적으로 주거침입해도 동거인의 명시적 동의를 받고 침입시 주거침입 불성립)의 태도 명시하여 포섭함.

 

- (2)와 관련하여 예비의 경우 중지미수가 적용되는지 여부와 관련하여 긍정설, 부정설이 대립하고, 판례는 예비의 중지를 인정하지 않음.

- 공동정범과 관련하여 공동가공의 의사와 공동행위사실이 있어야 하는데 판례는 예비의 경우에도 공동정범을 인정함. 다만, 사안의 경우 乙은 甲에게 독극물을 주지 않았고, 적극적으로 범행을 주도하지 아니하여 공동정범 불성립함.

- 예비의 중지미수 역시 인정되지 않음.

 

- (3)과 관련하여 절도죄 성립, 사문서위조 및 동행사 성립, 허위공문서작성의 간접정범(인감증명서를 공문서로 보기도 어렵고, 공무원이 아닌 자의 허위공문서작성죄의 간접정범 성립을 부정한 판례도 같이 써줌) 불성립함.

 

- (1)과 관련하여 乙에게는 A와 B가 모두 신분범에 해당하지 아니하여 일반살인죄가 성립하고, 구성요건적착오 및 피교사자의 착오는 甲에서 논의할 문제였음. 그러나 나는 멍청하게도 乙에게 존속살해와 일반살인이 문제된다고 본 뒤, 추상적 사실의 착오라는 이상한 방향으로 갔음. 그마저도 일반살인 미수가 아닌 기수(경합되는 부분에서)로 생각함. 이번 변호사시험에서 제일 큰 논점일탈였음.

 

2-2문

- 압수방안 검토와 관련하여 긴급체포에서의 압수, 체포현장 압수 문제됨.

- 형소법 217조 1항, 216조 2항 검토한 후 포섭함.

 

- 영장에 의한 압수와 임의제출 압수 못씀.

 

2-3문(절반 틀림)

- 검증조서의 증거능력 및 감정의뢰회보서의 증거능력이 문제됨.

- 검증조서의 경우 그 증거능력과 관련된 학설(긍정/부정), 판례의 태도(범행 재연 사진의 경우 진술증거에 해당함), 검토 및 포섭 작성함.

- 감정의뢰회보서의 경우 형소법 313조 1항으로 포섭함. 

 

- 이 문제의 경우, 검증조서에 기재된 범행재연사진과 현장사진을 구분지어 판단하여야 하고, 감정의뢰회보서는 313조 3항으로 가야 했던 것 같음. 이 역시 잘못 작성한 것으로 보임. 

 

2-4문(절반 틀림)

- CD의 증거능력 부정과 관련하여 영상의 증거능력과 사인에 의한 위법수집증거가 문제됨. 

- CD의 경우 그 증거능력과 관련하여 진정성이 있어야 하며, 사인에 의한 위법수집증거의 경우 판례는 그 공익과 침해 사익을 비교하여 판단함.

- 사안의 경우 CD의 진정성 및 침해 사익이 공익보다 크다고 주장 가능함.

 

- 이것 역시 임의제출증거와 범죄와의 객관적 관련성 유무, 전자정보에서의 참여권 보장 등이 문제되나, 이정도로밖에 못씀.

 

▶후기

- 형사 사례의 경우 학교 모의고사(6, 8, 10모)에서 보통 2~40%에 있었고, 10% 안에 있었던 적도 많아서 기대하였는데, 변호사시험에서는 크게 잘못쓴 듯한 느낌이다.

- 특히, 형사소송법 문제에서 꽤나 틀린 것도 문제이지만, 양해와 승낙과 관련된 문제, 2-1문과 관련된 구성요건적착오 문제에서 크게 틀린 것이 제일 뼈아프게 느껴진다.

- 어제까지는 막연히 50%는 나올 정도의 답안이라고 생각하였으나 막상 복기를 하고 나니 낮은 점수가 나와 변호사시험 합격이 위험할 수도 있겠다는 생각이 들었다. 

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